Tema:
Juicio:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 86/98
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los seis – 6, días del mes de noviembre del año mil novecientos noventa y ocho, estando reunidos los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala) Doctores Sindulfo Blanco en reemplazo del Dr. Vicente J, Cárdenas Ibarrola quien se encuentra inhibido en el presente juicio y Alberto S. Grassi Fernández, en su Sala de Audiencias y Público Despacho y bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi que certifico el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por la firma “AGIMPEX S.R.L. C/RES. Nº 272/96, DE FECHA 29 DE MARZO DE 1.996, FIRMADA POR EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ASUNCIÓN”.
Previo estudio de los antecedentes del caso el Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?.
Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación y dio el siguiente resultado: ALBERTO S. GRASSI FERNÁNDEZ, SINDULFO BLANCO E IBIS FIORE.
Y, EL ABOGADO ALBERTO S. GRASSI FERNÁNDEZ, dijo: Que en fecha 25 de abril de 1.996, se presentó ante este Tribunal del Abogado Carlos Alberto Zilbervarg en representación de la firma AGIMPEX S.R.L., a promover demanda contencioso administrativa contra la Resolución firmada por el Intendente Municipal de Asunción. Funda la demanda en los siguientes términos: OBJETO: Que cumplimiento precisas, y expresas instrucciones de mi poderdante, en contra de la Resolución Nº 272/96 de fecha 29 de marzo de 1.996m firmando por el Intendente Municipal Dr. Carlos Filizzola y la Secretaria General Interina escribana Anas Maria Morel Samaniego, solicitando la declaración de nulidad y su inaplicabilidad, fundado en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer II.-) HECHOS : La actora, es mandataria de numerosa personas que han integrado grupos de interesados en conformar círculos abiertos que buscan la adjudicación de vehículos. Dichas personas contribuyen con una cuota mensual de la cual se obtiene el dinero para comprar los vehículos que se adjudican mensualmente los mandantes. En su carácter de mandataria, la firma Agimpex S.R.L., utilizando los sorteos realizados por la lotería Paraguaya entrega favorecido el vehículo comprado por todos los mandantes. La suerte, solo interviene en este contrato de mandato, no como apuesta o juego, sino para dividir el automóvil, que, en este caso es la cosa común. Los condóminos que no son adjudicados, al finalizar el plazo de 60 meses de duración del contrato,, recuperan su dinero más un interés legal, con el lógico descuento del monto utilizado para adquirir los 60 vehículos y pagar los gastos administrativos de la mandataria, entre los que se incluyen, cobradores, empleados administrativos, alquiler de oficina, pago de consumo de energía eléctrica, agua, impuesto a la renta e IVA. Se adjunta identificado como PRUEBA “A” un contrato tipo. Que en definitiva, lo que interesa no es la denominación que se le da al contrato (Sociedad en Participación) sino la realidad intrínseca del contrato, la que surge de su propia naturaleza, y en nuestro caso la naturaleza de este contrato es la de un mandato por el cual el mandante le da instrucciones al mandatario, para adquirir 60 vehículos y adjudicarlos entre los 1.000 mandantes, utilizando el sorteo para partir ese condominio sobre bienes indivisibles, como lo son los automotores. Sería un contrato de sociedad de mandato entre 1000 mandantes y un mandatario. Que la Municipalidad de la Ciudad de Asunción pretende cobrar el 3% sobre el importe total de los vehículos entregados a los mandantes, alegando que el sistema desarrollado por la Actora constituye un sorteo, un juego de azar. Que el 23 de enero de 1.996, la firma que represento judicialmente interpuso recurso de reposición de conformidad con los artículos 60, inc. h) y 232, de la Ley Nº 1.294/87 “orgánica Municipal”; y articulo 40 de la Constitución Nacional, contra la disposición que le fuera notificada el 19 de enero de 1.996, por la cual se le emplazaba a presentarse en el Departamento de Tributación de la Municipalidad a los efectos de solicitar los permisos, así como el pago de los tributos municipales correspondientes a rifas y sorteos, bajo apercibimiento de iniciarse las acciones legales tendientes a la determinación de los mismos, así como las multas y su correspondiente cobro compulsivo que lleva la firma de la Directora Fulvia Sánchez de Valdez, que se agrega identificada como PRUEBA “B”. Que dicho recurso dio origen al Expediente Nº 1.666/96, y fue resulto por el Intendente Municipal en fecha 25 de Marzo de 1.996 según consta en la Resolución Nº 272/96 que acompaño identificada como PRUEBA “C”, rechazando el recurso interpuesto, que fuera notificada por cédula el día 18 de los corrientes. Que dicha resolución no se halla fundada en derecho por lo siguientes motivos.
Que el Capítulo IX de la Ley 881/81 que establece el régimen tributario y de otros recursos para la municipalidad de Asunción se titula DEL IMPUESTO A LAS RIFAS, VENTAS POR SORTEOS, Y A LOS SORTEOS PUBLICITARIOS Y REMATES. El articulo 88 expresa: “Las personas o entidades organizadoras de sorteos para estimular venta o adjudicación por sorteo, en sociedad o por contrato, y de sorteos para promociones publicitarias, pagarán a la Municipalidad el tres por ciento sobre el importe total de los artículos vendidos o adjudicados”, siendo esta la norma que la Municipalidad trata de utilizar para gravar la actividad que desarrolla mi mandante. A su vez el articulo 125 inc. j y k de la Ley 1294 Orgánica Municipal, establece que: “Son impuestos de fuente municipal, los siguientes ....inc. j) los espectáculos públicos y los juegos de entretenimiento y de azar e inc. k) a las rifas y sorteos. Lo que olvida la Municipalidad, es que estos principios impositivos deben coordinarse con las demás leyes vigentes en el País pues la Municipalidad no es una isla en el océano; sino que sus norma integran todo el espectro jurídico y en este sentido el articulo 1.454 del Código Civil prescribe que no se considera juego: “Cuando las partes se sirvieren de la suerte, no como apuesta o juega, sino dividir cosas comunes ....”, agregando a continuación que en este caso: “ producirá los efectos de esta partición legítima......” De estos artículos, resulta claro que la empresa Agimpex S.R.L., se encuentra excluida del tributo que la Municipalidad pretende percibir de una. El Hecho imponible, lo constituye la estimulación de ventas o adjudicación por sorteo realizadas por personas o entidades que utilizan dichos sorteos y estas personas que organizan sorteos serían los sujetos obligados pero en nuestro caso la firma que represento no organiza sorteos,, sino grupos de personas a las cuales les administra sus ahorros, para luego dividir los bienes adquiridos utilizando el sorteo, como medio de partición.
En nuestro caso la empresa utiliza el sorteo, para dividir cosas comunes compradas con el aporte de todos los socios o mandantes, que le han autorizado a la mandataria a percibir el dinero de cada uno de ellos, para comprar un vehículo determinado de una casa concesionaria pues la mandataria no vende absolutamente nada y MENOS AUN OTORGA PREMIO, solo utiliza el Sorteo realizado por la Lotería Paraguaya para ver quien de todos los condóminos se lo lleva, es decir realiza una partición legítima de una cosa común propiedad de los mandantes de Agimpex S.R.L. Todo ello con varios elementos más como ser: 1.-) que la empresa no estimula ventas y 2) que al finalizar el contrato de mandato, el mandante que no retiró vehículo, recupera las sumas entregadas, con el lógico descuento por los gastos en que incurrió Agimpex administrativamente. Es decir que en estos casos no hay sorteo que desemboque en un premio, no se les estimula a las personas a comprar algo (un automóvil) ofreciéndoles como contrapartida un premio por el hechos de comprar. Además esos bienes entregados a los mandantes ya pagan el impuesto al valor agregado en las concesionarias de automóvil en donde el mandatario los adquiere. Que mi poderdante tal como su aprueba con los documentos que agrupados en la Carpeta de PRUEBAS ”D” con 110 fojas, ha abonado durante los años 1.988/6 en concepto de diversos impuestos las sumas de Gs. 4.218.488 Ley 68/88, Gs. 58.427.105 Ley 1.003/64; Gs. 30.359.741 Ley 125/92; Gs. 437.563.930 I.V.A y Gs. 417.630.800 anticipo impuesto a la renta sumando un Total de Gs. 907.540.313. con los documentos que agrupados en la Carpeta de Pruebas “E”, con 75 fojas ha abonado durante el mismo periodo, las sumas de Gs. 423.234.289 Impuesto a la Renta; Gs. 11.417.248 otros impuestos Gs. 16.266.593 Ley 1.003 y Gs. 466.688.561 I.V.A.; totalizando la suma de Gs. 917.606.691. Si sumamos los montos que surgen de ambas carpetas identificadas como PRUEBAS “D” Y “E”, dan el monto de Gs. 1.905.147.004. que con la pretensión formulada por la Municipalidad, de cobrar un impuesto a las rifas y sorteos, la actividad que desarrolla la actora, que reitero no es realizar sorteos sino dividir por medio de sorteo los bienes comprados en condominio, se estaría gravando dos veces un mismo hecho imponible, lo que se encuentra prohibido por el articulo 180 de la Constitución Nacional. La interpretación del articulo 88 ya citado, resulta extremadamente difícil en razón de haber sido redactado en forma confusa, tal como lo sostuvo el Dr. Sindulfo Blanco en el fallo que citó más adelante en el punto IV, y ello no puede perjudicar al administrado, en este caso los mandantes y el mandatario que tendrían que tributar un 3 por ciento no sabemos sobre que base, y que en definitiva se trasladaría sobre las 1.000 personas que integran cada círculo. Que la firma que represento, es integrante de la Cámara Paraguaya de Círculos Adjudicadores, y en tal sentido con más interés que nadie a que se dicte la normativa a la cual deberán ceñir su actividad, lo que desgraciadamente y a pesar de las múltiples peticiones formuladas ante las autoridades, no se ha podido lograr: III.-) ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: Que ya el Dr. Juan Manuel Morales Asesor jurídico de la Municipalidad de la Ciudad de Asunción 24 de noviembre de 1.987 en su Dictamen Nº 5.407 expresó que el contrato de Mandato no cae bajo la Aplicación del art. 88, de la Ley 881/81, según lo acredito con la fotocopia que acompaño identificada como Prueba “F”, solicitando se libre oficio a la demandada para que remitan copia autenticada del mismo. Que a los efectos de abonar, esta presentación me permito transcribir algunos párrafos del Dictamen Nº 75/96 de fecha 22 de Enero de 1.996 emitido por el Abogado del Tesoro Dr. Jorge Ramírez Ramírez y dirigido al Sr. Subsecretario de Estado de Tributación: “Al respecto, desde ya entendemos que pareciera existir una sutil diferencia entre los llamados “CÍRCULOS ADJUDICADORES Y LA LOTERÍA, RIFAS Y SORTEOS, que por naturaleza son JUEGOS DE AZAR. Entendemos que en el caso de los primeros (Círculos Adjudicadores) existe contrato bien definido que no podrá llamarse aleatorio desde el momento que se sabe de ante mano que el resultado debe favorecer en concreto a UNO de los participantes ya conocidos, y con la operación solo se gana. No se pierde o nada se pierde. Es decir, teóricamente nadie pierde, ni la empresa que administra el sistema ni el que participa del mismo porque de acuerdo al reglamento por el que se rige el contrato, se recupera las sumas entregadas, con un lógico descuento por los gastos de administración. En cambio, las características de la lotería y juegos de azar es que alguien o una de las partes resulta perdidosa, y por otro lado, se halla dirigida a la generalidad de las personas todas pueden participar y el resultado es absolutamente incierto para todas ellas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se limita los participantes formados una Sociedad en participación conociendo que se integra con mil asociados y que existen sesenta vehículos, pero como dicha cantidad no puede alcanzar a todos los asociados optan por emplear el azar para determinar quienes serán los adjudicados. Aquí se emplea el albur o la suerte para determinar quien o quienes serán adjudicados. Estimamos que este tipo de participación no se halla prohibido utilizándose el azar al único efecto de determinar quienes serán los adjudicados, valiéndose para ello de un hecho cierto como lo es el número de la lotería.
El Código Civil admite la validez del empleo del azar cuando se trata de participación de bienes ( articulo 1.455 ). Finalmente, concluye el citado dictamen expresado..... esta Abogacía del Tesoro, entiende que los sistemas “ auto círculos adjudicadores”, no se hallan alcanzados por la Ley Nº 67/89 ni por el impuesto a las rifas y sorteos de la Ley 125/91. Se adjunta fotocopia simple de este Dictamen identificado como PRUEBA “G”, Solicito desde ya que se libre oficio a la Abogacía del Tesoro a fin de que remitan copia del Dictamen Nº 75/96 de fecha 22 de enero de 1.996. IV.-) JURISPRUDENCIA V.V.E.E. ya han dictado sentencia en un caso similar al presente, caratulado: “TOYOTOSHI S.A. C/ RESOLUCIÓN Nº 407/92 Y RES. Nº 522/92 DICTADAS POR EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ASUNCIÓN”. En estos autos se resolvió hacer lugar a la demanda y revocar las resoluciones recurridas, con costas fallo este que fue confirmado por la Excma. Corte Suprema de Justicia. Que en consecuencia solicito se ordene se expida no Secretaria fotocopia autenticada del Acuerdo y Sentencia Nº 91 de fecha 16 de septiembre de 1.992 dictada en los autos al supra mencionados, a objeto de ser agregada a el presente expediente conjuntamente con los citados autos como prueba documental V.-DERECHO: Que fundo esta acción en lo preceptuado en los artículos 124, 125, 232 s.s. y c.c. de la Ley 1.294/87, Ley 88/81, Ordenanza Municipal Nº 25.041/88, Ley 1.462/35, Doc. Reglamentario Nº 8.723/41, art. 1.454 s.s. y c.c. del Código Civil 40 s.s. y c.c. de la Constitución Nacional VI. MEDIDA CAUTELAR. Que así mismo solicito medida cautelar de urgencia, para que este Excelentísimo Tribunal, decreto PROHIBICIÓN DE INNOVAR, fundado en las siguientes consideraciones. A.-) Desde el momento que la Resolución Nº 272/96 de la Intendencia Municipal de la Capital, se halla recurrida, es inaplicable en razón de no hallarse firme y ejecutoriada y hasta tanto V.V.E.E. dicten Sentencia Definitiva. B.-) En el presente escrito, se halla firmemente acreditada, la verosimilitud del derecho invocado. C.-) Sin la Municipalidad de la Capital hiciere efectiva la intimación que consta en la Resolución recurrida se estaría provocando UN DAÑO IRREPARABLE a mi parte, aún cuando luego este Tribunal nos otorgue razón en la presente demanda deducida. C.-) Ofrezco como contra cautela, la canción juratoria de mi representada, otorgada por el Socio Gerente de la misma Sr. José Luis Daglio Tanco, quien concurrirá ante este Tribunal a suscribir la misma o la contra cautela razonable que V.V.E.E. consideren oportuna. Se adjunta los estatutos de la firma Agimpex identificada como PRUEBA “H”. VII.-) RECUSACIÓN SIN CAUSA: Que conforme lo prescribe al articulo 24 del Código Procesal Civil vengo a recusar sin expresión de causa al miembro del TRIBUNAL DR. VICENTE CÁRDENAS, en la oportunidad que me concede el articulo 27 del Código ya citado.
Termina solicitando que previo los trámites de estilo el Tribunal dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda, con costas.
En fecha 24 de septiembre de 1.996, se presentó ante este Tribunal el Abogado Juan Carlos Boggino, en representación de la Municipalidad de asunción, a contestar la demanda, en los siguientes términos: Que por este escrito y de conformidad a las precisas instrucciones recibidas de mi principal, vengo a contestar el traslado de la demanda contencioso administrativa promovida por la firma AGIMPEX S.R.L. contra la Resolución Nº 272/96 I dictada por el Señor Intendente Municipal de la Ciudad de Asunción en fecha 29 de marzo de 1.996, solicitando desde ya el rechazo de la misma por su total improcedencia, haciéndolo en los términos que seguidamente paso a exponer: QUE, conforme lo dispuesto por el articulo 235 del Código Procesal Civil, niego todos y cada uno de los hechos y fundamentos expuestos por la parte actora que no fueren expresamente reconocidos como ciertos en este escritos en este escrito de repuesta. QUE, la adversa AGIMPEX S.R.L. a través de su letrado apoderado, promueve la presente demanda contra la Resolución arriba individualizada y por la cual se intima a dicha firma a dar cumplimiento a los requisitos establecidos en las Ordenanzas Municipales Nº 25.011/88 “Que regula Rifas y Sorteos” y JM/Nº 31/95 “General de Tributos Municipales”, í como al pago del tributo municipal correspondiente de bienes (automóviles), previsto en el articulo 88 de la Ley Nº 881/81 “Que establece el Régimen Tributario y de Otros Recursos para la Municipalidad de Asunción”. I.-) LOS ANTECEDENTES DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA: QUE, así mismo, cábeme aclarar que la citada Resolución Nº 272/96 I de fecha 29 de Marzo de 1.996 que la adversa pretende dejar sin efecto a través del presente recurso contencioso administrativo – tiene, a su vez, como antecedente inmediato a la Resolución Nº 37 I/96, también dictada por el intendente Municipal de la Ciudad de Asunción en fecha entre los numerosos antecedentes administrativos de este caso presentados por mi parte a ese Excmo. Tribunal (ver foja 19 de los mencionados antecedentes administrativos). Que la precitada Resolución Nº 37 – I/96 de fecha 17 de enero del año en curso se refiere expresamente al cobro del impuesto municipal a los sorteos que deben tributar toda persona o entidad organizadora de sistemas de adjudicación de bienes por sorteos, denominadas comúnmente “auto círculos”, “auto cancelados”, etc. por lo que en consecuencia autoriza a la Dirección de Hacienda de la Municipalidad de la Ciudad de Asunción a iniciar los procedimientos tendientes a la determinación tributaria y el posterior cobro del Impuesto en cuestión y de las multas que correspondan a cada caso en particular. QUE, como consecuencia de la firma de la aludida Resolución Nº 37- I/96 de fecha 17 de enero de 1.996, mi principal, por intermedio de su Dirección de Hacienda, inició los procedimientos administrativos encomendándoles en dicha Resolución procedimiento a notificar a todos y cada una de las empresas que realizan este tipo de actividades llamadas “autocírculos” y “autocancelados” para que en el plazo de 48 horas se presenten ante el Departamento de Tributación a solicitar los permisos municipales correspondientes, previo cumplimiento de los requisito establecidos en las Ordenanzas Municipales Nº 25.041/88 “Que Regula Rifas y Sorteos”, y JM/Nº 11/95 General de Tributos Municipales, así como de pago de los impuestos municipales correspondientes (establecidos en el artículo 88 de la Ley Nº 881/81). QUE, entre las numerosas personas y entidades organizadoras de este tipo de sistemas de adjudicación de bienes por sorteo (“auto círculos o “auto cancelados”) se encuentran también la actora, la firma AGIMPEX S.R.L. la cual fue intimada en fecha 19 de enero de 1.996 a presentar las solicitudes de permiso y al pago de los impuestos municipales pertinentes. QUE, en fecha 23 de enero de 1.996, por Expediente Nº 1.666/96, la adversa planteó la reposición de la disposición municipal que le fuera notificada el 19 de enero del año en curso, expediente en el cual recayó finalmente la Resolución Nº 272/96. - I que es objeto de la presente demanda. II.-) LA RESOLUCIÓN RECURRIDA SE ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO, NUESTROS FUNDAMENTOS: QUE, mi parte niega expresamente que la citada Resolución Nº 272/96 no se encuentre fundada en derecho, por las categóricas consideraciones que seguidamente se exponen: QUE, mi parte niega expresamente que la citada Resolución Nº 272/96 no se encuentra fundada en derecho, por las categóricas consideraciones que seguidamente se exponen: QUE, en efecto, el articulo 88 de la Ley Nº 881/81 “Que Establece el Régimen Tributario y de Otros Recursos para la Municipalidad de Asunción, que transcribo en su parte pertinente, dispone: “LAS PERSONAS O ENTIDADES ORGANIZADORAS DE SORTEOS PARA ESTIMULAR VENTA O ADJUDICACIÓN POR SORTEO, EN SOCIEDAD O POR CONTRATO.... PAGARAN A LA MUNICIPALIDAD EL TRES POR CIENTO SOBRE EL IMPORTE TOTAL DE LOS ARTÍCULOS .... ADJUDICADOS”. QUE, esta clara y categórica norma municipal es la base de la pretensión de mi principal y es precisamente la que grava una parte de la actividad comercial que desarrolla la firma actora: la adjudicación de bienes por sorteo en sociedad o por contrato, tal como a continuación lo paso a fundamentar. QUE, en efecto, analizando el modelo o proforma del contrato que presente la adversa como la “PRUEBA A” de su derecho, encontramos que el mismo se adecua perfectamente a la tipificación del hecho generador del impuesto municipal establecido por el articulo 88 de la Ley Nº 881/81.. QUE, así tenemos que en diversas cláusulas del contrato aportado por la contraria como su “PRUEBA A” se menciona la existencia de “adjudicación de bienes” (VER CLÁUSULAS PRIMERA, TERCERA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENTA, DÉCIMA CUARTA), y que esta adjudicaciones se realizan mensualmente con el “sorteo” de la Lotería Paraguaya (VER CLÁUSULA NOVENTA, DÉCIMA), correspondiente la adjudicación del bien al socio”..... cuyo número de identificación coincida con las tres últimas cifras del primer premio” de la Lotería Paraguaya, etc. QUE, por ende analizando comparativamente la actividad desarrollada por la actora: AGIMPEX S.R.L. con el hecho generador del impuesto establecido de el articulo 88 de la Ley Nº 881/81, tenemos que: a.-) existe una persona o entidad AGIMPEX S.R.L.; b.-) Organizadora de un Sistema de adjudicación de bienes: SISTEMA, ADJUDICADOR HYUNDAI; c.-) por sorteos: DE LA ÚLTIMA JUGADA DE CADA MES DE LA LOTERÍA PARAGUAYA; d.-) en sociedad o por contrato: SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN QUE SE FORMA CON EL RESPECTIVO CONTRATO, y, e.-) que debe pagar el tres por ciento sobre el importe total de los artículos adjudicados: UN AUTOMÓVIL HYUNDAI. QUE, de las disposiciones del articulo 88 de la Ley Nº 881/81 transcriptas más arriba; así como del análisis comparativo realizado precedentemente, resulta entonces perfectamente claro que la empresa AGIMPEX S.R.L. se encuentra incluida entre los contribuyentes que deben tributar el impuesto municipal establecido por la aludida norma impositiva. QUE, por el contrario niega categóricamente lo manifestado por la adversa en cuanto a que “la firma (AGIMPEX S.R.L.) no organiza sorteos y que dicha empresa solo utiliza el sorteo (de la Lotería Paraguaya) para dividir cosas comunes compradas con el aporte de todos los socios........ y que MENOS AÚN OTORGA PREMIOS, ya que solo utiliza el sorteo de la Lotería Paraguaya para ver quien de todos los condóminos se los lleva, es decir realiza una partición legítima de una cosa común propiedad de los mandantes (o socios) de Agimpex. S.R.L........ QUE, tal aseveración de la contraria no es cierta pues el “SISTEMA ADJUDICADOR HYUNDAI” administrado por la actora, a través de los sorteos de la Lotería Paraguaya, mensualmente OTORGA PREMIOS a los socios no gestores”...... cuyos números de identificación coincidan con las tres últimas cifras del primer premio de la Lotería Paraguaya” consistentes en un (1) automóvil Hyundai Excel O KM. (VER CLÁUSULA NOVENTA del Contrato proforma aportado como “PRUEBA A” por la contra parte, quedando automáticamente saldadas las cuotas restantes que aún se encuentren adeudadas (ver último párrafo de la CLÁUSULA SEXTA del mencionado Contrato proforma). QUE, por lo expuesto precedentemente tenemos entonces que existe un PREMIO mensual consistente en la adjudicación del automóvil al socio no gestor que resulte favorecido por el sorteo de la Lotería Paraguaya de ese mes, el cual automáticamente retira el automóvil y deja de pagar su cuota mensual, quedando sus saldos deudores “auto cancelados”. QUE, no ocurre lo mismo con los demás socios no gestores quienes en caso de no salir adjudicados solo tiene derecho a retirar el importe de sus respectivos aportes menos los descuentos correspondientes. Vale decir para sesenta ( 60 ) personas que fueren favorecido por el sorteo existe un premio: EL AUTOMÓVIL Y LA CANCELACIÓN AUTOMÁTICA DE SUS SALDOS DEUDORES: en tanto que para los restantes novecientos cuarenta ( 940 ) socios no gestores no existe premio alguno. QUE, en consecuencia también niega lo afirmado por la contraria en cuanto a que mi representada pretende gravar doblemente un mismo hecho imponible: adjudicación de automóviles (que ya está gravada por el I.V.A.) con el impuesto a los sorteos establecidos en la Ley Nº 881/81. QUE, al respecto, no existe doble tributación pues el Impuesto al Valor Agregado grava la venta de bienes, en tanto que el impuesto municipal a los sorteos grava en este caso la adjudicación de bienes por sorteos, es decir que la Ley establece dos hechos de impuesto distintos entre si QUE, en el hipotético caso de que Vuestras Excelencias consideraren que existen doble tributación tal cual lo afirma infundadamente el representante convencional de la contraria, entonces tendríamos que con mayor razón se estaría gravando dos veces un mismo hecho imponible en el caso del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Selectivo al Consumo (establecido en la misma Ley Nº 125/91 que también crea el I.V.A.), el cual contempla el mismo hecho generador del tributo primeramente nombrado: la enajenación y la importación de bienes dentro del territorio nacional. Sin embargo, en este caso, al igual que en el cuestionado en autos nos existe doble imposición puesto que los hechos generadores de cada uno de los tributos son distintos entre sí. III.-) INAPLICABILIDAD DE LOS DICTÁMENES INVOCADOS: QUE, también niega lo afirmado por el apoderado de la adversa en el apartado “III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS” de su escrito de demanda en cuanto a que ya el Asesor Jurídico de la Municipalidad de Asunción, el Dr. Juan Manuel Morales, en su Dictamen Nº 5.407 de fecha 24 de noviembre de 1.987, expresó que el contrato de mandato no cae bajo la aplicación del articulo 88 de la Ley N 881/81. QUE, en efecto tal como se puede apreciar de la lectura del mencionado dictamen, cuya copia se encuentra agregada a autos y además constituye la “PRUEBA F” ofrecida por la actora el entonces Asesor Jurídico de la Municipalidad de Asunción sostuvo que en el sorteo estipulado en el contrato analizado en esa oportunidad NO OTORGA DERECHO DE CANCELACIÓN YA QUE EL MANDANTE DEBE CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE CANCELAR BAJO APERCIBIMIENTO DE QUE EN EL CASO DE NO HACERLO PIERDE SU DERECHO. QUE, como se puede deducir el contrato analizado en el dictamen de narras era substancialmente distinto al presentido por la actora en estos autos, el cual como lo señala taxativamente el último párrafo de su CLÁUSULA SEXTA establece que “Los socios que hubieren sido favorecidos con la adjudicación, no percibirán recupero alguno....... DEJANDO DE ABONAR LAS CUOTAS RESTANTES, LAS QUE QUEDARÁN AUTOMÁTICAMENTE SALDADAS por lo que – como lo he dicho más arriba – el dictamen invocado por la adversa NO ES APLICABLE al caso de autos QUE, del mismo modo, tampoco Vuestras Excelencias deben considerar la opinión vertido en el Dictamen Nº 75/96 emitido en fecha 22 de enero de 1.996 por la Abogacía del Tesoro (“PRUEBA G” ofrecida por la adversa), por cuanto que el mismo también ha sido enfocado desde el punto de visto equivocado, basándose en un hecho estrictamente de carácter civil (como lo es la partición de bienes comunes) para concluir en una cuestión eminentemente tributaria, por lo que mi parte descalifica desde ya los fundamentos expresados en el aludido dictamen y así mismo sostiene su inaplicabilidad al caso de autos. IV.-) INAPLICABILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA INVOCADA. QUE, igualmente, la parte actora pretende justificar la pertinencia de esta demanda basándose en la jurisprudencia establecida tanto por ese Tribunal de Cuentas, Primera Sala como por la Corte Suprema de Justicia, en un caso anterior caratulado: “TOYPTOSHI S.A. C/RES. Nº 407/92 Y RES. Nº 522/92 DICT. POR EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ASUNCIÓN”. Que, en dichos autos, fueron dictados el Acuerdo y Sentencia Nº 91 de septiembre de 1.992, por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala y el Acuerdo y Sentencia Nº 135 de fecha 10 de julio de 1.994, por la Corte Suprema de Justicia, los cuales determinaron la pertinencia de la demanda instaurada por la firma Toyotoshi S.A. contra las precitadas resoluciones de la Municipalidad de Asunción, aunque cábeme hacer notar a Vuestras Excelencias que el caso planteado en la referida demanda no era idéntico al de estos autos pues el sistema de adjudicación de automóvil llamado: “CLAN TOYOTA”, administrado por la nombrada empresa Toyotoshi S.A. en notoriamente distinto al organizado por la firma AGIMPEX, conforme se puede determinar de la lectura de ambas resoluciones judiciales, cuyas copias acompaño a este escrito de respuesta y desde ya ofrezco como pruebas instrumentales, previa autenticación de las mismas para lo cual se deberá solicitar lo propia a las Secretarías judiciales pertinentes. QUE, a los efectos de determinar la inaplicabilidad de la jurisprudencia establecida en las resoluciones invocadas por la actora se debe tener en cuenta que existen básicamente dos tipos de sistemas de adjudicación de bienes. 1.-) el sistema de “ahorro previo” como el “CLAN TOYOTA” en el que se realizan sorteos mensuales a los electos de establecer un derecho de preferencia a retirar la suma total que por contrato se estipulo entre las partes, quedando el beneficiado obligado a pagar las bastantes cuotas hasta completar la totalidad de la suma pactada en el contrato respectivo, 2.-) el sistema de “autocancelado” EN DONDE SI SE PREMIA O ESTIMULA AL CLIENTE SORTEOS MENSUALES MEDIANTE (ver el voto del Dr. Ángel Ramón Campos Vargas en el Acuerdo y Sentencia Nº 91) QUE, en las resoluciones mencionadas se ha estudiado y posteriormente determinado que los sistemas de “ahorro previo” no están gravados por el articulo 88 de la Ley 881/81 pero no así el sistema de “autocancelación” administrado por AGIMPEX S.R.L. en el cual existe un sorteo COMPUESTO POR DOS ELEMENTOS que determinan la aplicabilidad del impuesto en cuestión 1.-) el riesgo (o suerte) y 2) el premio. Para el Excmo. Miembro de ese Tribunal Dr. Alberto S. Grassi Fernández “ESTOS SON LOS PRESUPUESTOS QUE DEBEN SER TENIDOS EN CUENTA CUANDO LA MUNICIPALIDAD QUIERA GRAVAR CON IMPUESTOS LOS HECHOS PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA MUNICIPAL, Articulo 125, inc. j, k, (que concuerda con el articulo 88 de la Ley Nº 881/81. QUE, además de ello, también cábeme apuntar lo considerado por el Dr. Campos Vargas, quien señala la existencia de otro elemento de vital importancia a los efectos de determinar si existe o no hecho gravado, es decir sorteo: el enriquecimiento patrimonial. En el caso del sistema de adjudicación por otros sorteos administrados por la actora: la firma AGIMPEX S.R.L. hay un enriquecimiento patrimonial del socio – no gestor que resulta favorecido por el sorteo pues el beneficiario retira el automóvil y deja de pagar las restantes cuotas que quedan “auto canceladas”, por lo que en consecuencia existe materia imponible. QUE, por tanto, las consideraciones realizadas en ambos Acuerdos y Sentencias SON INAPLICABLES al caso de estos autos sometido a ese Excmo. Tribunal. V.-) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA APLICABLES AL CASO QUE, contrariamente a lo señalado en el apartado IV que antecede, nuestra opinión en relación a que el “SISTEMA ADJUDICADOR HYUNDAI” administrado por la actora: la firma AGIMPEX S.R.L. esta efectivamente gravado por el impuesto municipal a los sorteos establecidos por el articulo 88 de la Ley Nº 881/81, está sustentada además de las consideraciones de la misma legal que hemos realizado más arriba sobre todo en la doctrina y jurisprudencia actualizada extractada de obras escritas por diversos autores argentinos. QUE, en efecto, el Dr. Juan M. Fariña, en su obra: “Contratos Comerciales Modernos” (1º Reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.994), entre otras cuestiones comenta bajo el titulo de “SISTEMAS MIL POR SESENTA (O SESENTA POR MIL), que este tipo de emprendimientos” en verdad es un contrato aleatorio, pues consiste en la constitución de grupos de mil subscriptos que abonan una cuota mensual ajustable durante sesenta meses, lo que les da derecho a participar en los sorteos que durante esos sesenta meses se realicen para adjudicar un automóvil por mes. Se advierte que en este sistema se acude a la mecánica del sorteo con un fin contrato al estimulo y promoción del ahorro, propios de los círculos de ahorro, pues el subscriptor se limita a aportar sin que existe la seguridad de obtener el bien deseado, lo cual a criterio del órgano de control constituye una distorsión de sistema de ahorro previo”....... (Autor y obra citados, páginas 565/566). QUE, seguidamente J. M. Fariña transcribe párrafos del voto de la Juez Sra. Kemelmajer de Carlucci (SC Mendoza, Sala I, 9/10/89, JA 1.990 – 1.406), quien sostuvo que en los contratos denominados “sesenta por mil” se está en presencia de una convención esencialmente aleatoria, en la que 940 subscriptores quedan finalmente sin la cosa y, agrega en el mismo voto: “Es verdad que este tipo de contrataciones configuran convenciones aleatorias similares a las rifas (ver Recomendación XII de las XI jornadas Nacionales de Derecho Civil),....... con realismo, ha dicho el Juez, es substancialmente un juego de azar”. Finalmente, Fariña manifiesta que “este plan llamado” sesenta por mil no estimula el ahorro sino el juego. Insistimos que, de mil subscriptores, sólo sesenta obtienen el bien” (ver: Autor y Obra citada. Pág. 566/567). QUE, se observa pues que, tanto la doctrina como la jurisprudencia inequívoca del “azar” en este tipo de contratos, razón por la cual volvemos a concluir que las adjudicaciones de bienes (autovehículos) efectuados por AGIMPEX S.R.L. están gravadas con el impuesto municipal establecido en el articulo 88 e la Ley Nº 881/81 motivo por el cual la presente demanda debe ser rechazada y, en consecuencia, confirmada la Resolución Nº 272/96 I dicha por el Intendente Municipal de Asunción. VI.-) PRUEBA OFRECIDA: QUE, ofrezco como pruebas instrumentales los antecedentes administrativos contenidos en los Expedientes Nº 27.865/95 y Nº 1.666/96 presentados por mi parte y que se encuentran agregados en estos autos, las copias de los Acuerdos y Sentencias más arriba invocados y que se acompañan; la copia del contrato – proforma presentada por la adversa e individualizada por la misma como “Prueba A”, la copia del Dictamen Nº 5.407 de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Asunción de fecha 24 de noviembre de 1.987 presentada por la adversa e individualizada por la misma como “Prueba F” VI.- DERECHO QUE, fundo los derechos de mi parte en lo que estatuye el articulo 88 de la Ley 881/81 Que establece el Régimen Tributario y de otros Recursos para la Municipalidad de Asunción” y en las demás disposiciones aplicables en forma concordante.
Termina Solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal dicte Sentencia, rechazando la presente demanda con costas.
Por A.I. Nº 27 de fecha 25 de abril de 1.997, el Tribunal tuvo por contestada la presente demanda, en los términos del escrito de referencia declaró su competencia para entender en el presente juicio y existiendo hechos que probar recibió la causa a pruebas por todo el término de Ley.
A fs. 337 vlto. de autos por providencia de fecha 20 de mayo de 1.998 el Tribunal llamó AUTOS PARA SENTENCIA.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, ABOGADO ALBERTO S. GRASSI FERNÁNDEZ, prosiguió diciendo: Que en fecha 25 de abril de 1996 se presento ante este Tribunal el Dr Carlos Zilbervag en nombre y representación de la Firma AGIMPEX S.R.L. a promover demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Asunción con motivo de la Resolución Nº 272 de fecha 29 de marzo de 1.996 dictada por el Intendente del ente.
Que la Resolución impugnada intima a la firma actora a fin de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ordenanza Municipalidad Nº 25.041/88 “Que regula rifas y sorteos” y a la Ordenanza Municipal Nº 31/95 “General de Tributos Municipales”, así como al pago de los tributos municipales bajo apercibimiento de iniciarse las acciones legales tendientes a la determinación de oficio de los tributos en cuestión, así como las multas que correspondan ser aplicadas y su posterior cobro compulsivo por vía judicial, más la cancelación del sistema de adjudicación”.
Contra estas Resolución se alza la parte actora “mandataria de numerosas personas que han integrado grupos interesados en conformar círculos abiertos que buscan la adjudicación de vehículos”.
Alega en defensa de sus derechos además: “Que en definitiva, lo que interesa no es la denominación que se le da al contrato (Sociedad en participación) sino la realidad intrínseca del contrato, la que surge de su propia naturaleza, y en nuestro caso la naturaleza de ese contrato es la de un mandato por el cual el mandante le da instrucciones al mandatario, para adquirir 60 (sesenta) vehículos y adjudicados entre los 1.000 (mil) mandantes, utilizando el sorteo para partir el condominio sobre bienes indivisibles, como lo son los automotores”
El contrato aludido por la parte actora a fs. cuatro (4) de autos .
Básicamente puede resumirse que el contrato aludido se basa en los siguientes puntos esenciales: 1.-) Se reúnen 1.000 socios aportantes durante sesenta meses: 2.-) durante los sesenta meses se sortean 60 automóviles, uno por mes; 3.-) El socio beneficiado con la adjudicación, dejará de abonar las cuotas restantes; 4.-) Al realizarse el último sorteo ( a los sesenta meses ) los socios no gestores que no hayan resultado favorecidos con la adjudicación de ninguno de los bienes mencionados al supra, se les restituirá el capital aportado, al valor nominal de sus cuotas aportadas; 5.-) El Socio Gestor (AGIMPEX S.R.L.) percibe por la administración del grupo el 1% del precio de venta al público de los bienes a adjudicarse y usar el dinero de los aportantes cuyos intereses serán de su exclusivo beneficio.
Bajo estas premisas, obviamente se revela que la constitución del grupo está dado con exclusivo beneficio del Socio Gestor, quien recibe la mayor parte de los beneficios.
Que los 1.000 ( mil ) aportantes solo en un número de sesenta salen beneficiados con la adjudicación y la cancelación automática del saldo restante.
Que resulta con toda evidencia que no nos encontramos frente a lo que el articulo 1.454 del C.C. tipifica como medio dividir cosas comunes recurriendo a la suerte.
No existe cosa común, por cuando no existen mil automóviles que deban repartirse entre los mil socios, en un lapso de sesenta días.
Si existe el elemento suerte para dar a una persona por mes durante sesenta meses un automóvil, mediante el aporte de 940 personas restantes, que al fin del último sorteo solo recibe su capital aportado al valor nominal.
En síntesis 1.-) El socio gestor, realiza una operación comercial en beneficio propio con capital de los socios aportantes, 2.-) Los socios aportantes mediante la suerte se adjudican sesenta automóviles y dejan de pagar el saldo que constituye el premio y 940 personas restantes que con sus aportes mensuales posibilitaron el premio de los sesenta adjudicados corrieron y sufrieron el riesgo en definitiva de no ser adjudicados con automóvil alguno, sino simple y llanamente recibieron su capital aportado al valor nominal.
No puede considerarse que baya habiendo partición de condominio que requiera el elemento suerte para dividir la cosa común, porque no hubo en ningún momento desde la suscripción del contrato la posibilidad de dar mil automóviles a cada uno de los socios aportantes en tiempo escalonado.
Por las razones expuestas doy mi voto no haciendo lugar a la presente demanda, continuando el acto administrativo impugnado, debiendo imponerse las costas en el orden causado por haber merecido el estudio de la cuestión planteada interpretación judicial.
A SU TURNO LOS DOCTORES SINDULFO BLANCO E IBIS FIORE, manifiestan que se adhieren al voto del DR. ALBERTO S. GRASSI FERNÁNDEZ, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación de la misma firma los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala C, todo por ante mi que certifico el Secretario Autorizante quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:-
S E N T E N C I A
Asunción, 6 de noviembre de 1.998.-
VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.-
POR TANTO, EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
R E S U E L V E :
1.-) NO HACER LUGAR A LA PRESENTE DEMANDA contencioso administrativa, deducida por la firma “AGIMPEX S.R.L. C/RESOLUCIÓN Nº 272/96, DE FECHA 29/III/96, FIRMADA POR EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ASUNCIÓN”, con los alcances previstos en el exordio de la presente Resolución.
2.-) CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN Nº 272/96, DE FECHA 29 –III – 96, FIRMADA POR EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ASUNCIÓN.
3.-) IMPONER LAS CONSTAS, en el orden causado.
4.-) NOTIFÍQUESE, regístrese y remítanse copias a la Excma. Corte Suprema de justicia.
Firmado Alberto S. Grassi Fernández,
Sindulfo blanco
Ibis Fiore
Ante mí Miguel Angel Colman Secretario