Jurisprudencias

Tema:

• Confirmación de la S. D Nº 134 del 2006 dictada por el Tribunal de Cuentas Segunda Sala por el cual se rechaza la impugnación realizada en un proceso de licitación por supuesta mora en el cumplimiento de una licitación adjudicada con anterioridad.

• Importantes consideraciones sobre el proceso en las licitaciones públicas y sus trámites.

• Descalificación de ofertas. Procedimiento.

• Violación del Principio de Igualdad por parte de la entidad licitante

• Supuesta deuda al fisco, como justificativo para impugnar la licitación.

• Competencia y autoridad de los órganos del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República.

Juicio: “DATALAB S.A. C/ RES. MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 DEL 30/12/06, DICTADA POR LA DIRECCIÓN GRAL. DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DEPENDIENTE DE LA SUBSECRETARÍA DE ESTADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL MINISTERIO DE HACIENDA”

Acuerdo y Sentecia Nº 879/08

En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los diez y ocho días del mes de septiembre del año dos mil siete, estando reunidos en la Sala de Acuerdos los señores Ministros de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Dres. Alicia Beatriz Pucheta de Correa, Sindulfo Blanco y Miguel Oscar Bajac Albertini, por ante mi la Secretaria autorizante, se trajo a acuerdo el Expediente titulado: “Datalab S.A. c/ Res. MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 del 30/01/06, Dictada por la Dirección Gral. De Grandes Contrataciones Públicas dependiente de la Subsecretaria de Estado de Administración del Ministerio de Hacienda”, a fin de resolver los Recursos de Apelación y Nulidad interpuestos por el Abogado Julio Cesar Jiménez Alderete, en representación de la firma Datalab S.A. contra el Acuerdo y Sentencia número 134 de fecha 22 de diciembre de 2.006, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala.

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plantear las siguientes

Cuestiones:

¿Es nula la Sentencia apelada?

En caso contrario, ¿se halla ajustada a Derecho?

Practicado el sorteo del Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: Blanco, Pucheta de Correa y Bajac Albertini.

A la primera cuestión planteada, el señor Ministro Sindulfo Blanco dijo: El recurrente fundo este recurso en los términos de su escrito de fs. 520/552 alega la nulidad de la sentencia en estudio basándose en que, al tiempo de promover la demanda contencioso administrativa, la oferta de la empresa Promec SRL estaba plagada de incumplimientos, que obligan al rechazo de su propuesta y la declaración de deserción de la licitación de CONATEL, así como afirma haber oportunamente protestado contra la evaluación de ofertas y demás actos irregulares derivados de la licitación.

Prosigue sosteniendo que el inferior limitó arbitrariamente los asuntos a ser estudiados, soslayando el carácter más económico de la oferta de Datalab S.A., el hecho de que Datalab S.A. no estaba en mora con la CONATEL, omitiendo valorar las pruebas rendidas, así como la constatación de numerosos incumplimientos en la oferta de Promec SRL.

Se agravia también por omisión de considerar el argumento relativo a la conformación de la Comisión evaluadora, y la impugnación hecha por Datalab S.A. de los efectos de la adjudicación protestada. En estos términos solicita la nulidad de la sentencia en recurso.

Por parte de la Abogacía del Tesoro, contesta el traslado corrídole el Abog. Walter Canclini, quien señala que el recurso de nulidad se da en contra de las resoluciones dictadas con violación de la forma y solemnidades prescriptas por las leyes, citando doctrina al respecto e invocando el Art. 404° del Cod. Proc. Civ. Concluye afirmando que la sentencia ha considerado las argumentaciones de las partes, por lo que la misma no resulta nula. Así solicita el rechazo del recurso.

Por su parte, la firma Promec SRL contesta los agravios bajo la representación del Abog. Juan Enrique Sánchez, quien apunta en el recurrente pidió únicamente la revocación la resolución dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas y la adjudicación a Datalab S.A. de la citada licitación, habiéndose impugnado únicamente la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06, no solicitándose la nulidad ni impugnándose el informe del comité de evaluación conformado para la licitación pública nacional, la Resolución Nº 1.611/2005 y el contrato Nº 66/2005, afirmando que estos actos ya fueron ejecutados a la fecha, y agregando que Datalab quedó atada por la forma de promoción de la demanda, amén de que el contrato resultante de la licitación se halla integradamente cumplido.

Señala que la actora no accionó contra los actos realizados por el ente licitante, por lo que no podrá anular la adjudicación ni el contrato de ejecución de la licitación.  

Niega que el órgano jurisdiccional tenga competencia para adjudicar la licitación a la firma Datalab S.A., alegando que el interés particular de Datalab S.A. no puede estar por encima del interés general del país.

Reitera que no fueron cuestionadas ni la resolución que adjudica la licitación ni el contrato administrativo, conforme a los términos de la Ley 642/95, por lo que dichos actos se hallarían firmes, sosteniendo que debieron impugnarse la totalidad de los actos y no solamente la Resolución de la Dirección General de Contrataciones Publicas, aduciendo la clara separación existente entre la Dirección General de Contrataciones y la CONATEL, alegando que no fue controvertido el informe del Comité de Evaluación conformado para la licitación publica nacional Nº 07/2005, y agregando que Datalab S.A. se hallaba en mora y con deuda pendiente.

Invoca el principio de legitimidad de los actos administrativos y niega la procedencia del recurso de nulidad aduciendo que el apelante lo funda en vicios “in indicando”. En tales términos solicita el rechazo del recurso de nulidad.

Por A.I. Nº 1143, dictado en fecha 03 de julio de 2007, (fs. 601), se dio por decaído el derecho de CONATEL para contestar el traslado corrídole.

El Art. 404° del Cod. Proc. Civil. Establece: “El recurso de nulidad se da contra las resoluciones dictadas con violación de la forma y solemnidades que establecen las leyes”. La sentencia en recurso observa los requisitos estatuidos por el Art. 159° del mismo cuerpo legal, hallándose debidamente fundada y dilucidando las pretensiones concretas arrimadas por las partes.

Ciertamente, asiste razón a los representantes de Promec SRL, en cuanto manifiestan que la discrepancia con el razonamiento del a quo es materia del recurso de apelación, y no de nulidad.

La totalidad de los agravios expresados, en realidad, refiere al primero de los recursos citados, por lo que habrán de ser estudiados en dicha oportunidad. La nulidad debe ser rechazada.   

A su turno, los señores Ministro Pucheta de Correa y Bajac Albertini, manifestaron adherirse al voto del Ministro Preopinante por sus mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, el señor Ministro Sindulfo Blanco dijo: El apelante fundó el recurso en los términos de su presentación de Fs. 521/552 manifiestan que la firma Datalab S.A. no era deudora del fisco, sino que tenía un crédito a su favor.

Añade que tampoco estaba en mora con la CONATEL, en virtud de lo resuelto por la Resolución Nº 1197/2005. Subraya el carácter antártico de la CONATEL, conforme al Art. 6º de la Ley N° 642/95, significando la autarquía la capacidad de administrarse por si mismo, por lo que el patrimonio del ente no puede confundirse con el Estado.

A continuación asevera que se llama fisco a la administración del Estado encargada del manejo de los dineros del Estado Nacional, por lo que no puede considerarse que la CONATEL tenga tal carácter, reservado al Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaría de Estado de Tributación, conforme a la Ley N° 109/92, agregando que también la Contraloría General de la Republica comparte dicho criterio.

Afirma que ni la Ley N° 125/91 ni la N° 2421/04 fijan como tributo los aranceles por el uso del espacio radioeléctrico, fijados por la CONATEL en virtud del Decreto Nº 14135/96.

Alega que la resolución apelada viola disposiciones constitucionales, en cuanto la facultad de crear impuestos es indelegable, y la misma no puede ejercerse por vía de reglamentación, por lo que se confirma que ellos no son tributos y que Datalab S.A. no tiene deuda con el Estado, concluyendo con la inaplicabilidad al caso del Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03 y citando doctrina al respecto.

Reafirmando el Principio de supremacía constitucional, sostiene que no pueden aplicarse reglamentos contradictorios a la Constitución, sosteniendo la errónea interpretación del Art. 40 inc. k) de la Ley 2051/03 a los efectos de descalificar a Datalab S.A.

Niega que la resolución Nº 1611/2005 de la CONATEL y el contrato administrativo Nº 66/2005 hayan quedado consentidos, al haberse específicamente protestado la resolución de adjudicación, así como el contrato, conforme a los claros términos del escrito de demanda.

Niega también la posibilidad de revocar el acto administrativo por el solo hecho de que el mismo ha producido sus efectos y se halla en estado de ejecución.

 Afirma que los perjuicios ocasionados por el acto son innegables, y que los actos no son legítimos. En tales términos solicita hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, conforme a lo pedido en el escrito de demanda

El Abogado Fiscal del Ministerio de Hacienda contesta los agravios a fs. 556/560, invocando el Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03 y sosteniendo que el Estado es el sujeto pasivo de la Obligación Tributaria, por lo que la palabra “fisco” sirve para considerar al Estado como objeto de derechos pecuniarios, por lo que los ingresos de CONATEL incursan en dicho supuesto.

Resalta que la parte actora no recurrió la adjudicación. En estos términos solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

Por su parte, Pomec SRL, contesta el traslado a fs. 573/598, relatando los antecedentes comerciales de la firma en cuestión. Prosigue diciendo que el período de regularización de pago hecho por la CONATEL se hizo para facilitar el pago con el pago de los intereses aplicables a los morosos, para pagar las deudas pendientes.

Señala que no es cierto que los recursos de CONATEL no formen parte del patrimonio estatal o fiscal, porque es una empresa pública, es decir, del Estado Paraguayo, siendo la autarquía solamente un sistema de organización, vinculado igualmente con el Estado, siendo sus agentes estatales y sus precios tributos regidos por el Derecho Público, por lo que sus aranceles constituyen ingresos del fisco.

Añade que la palabra fisco es sinónimo de Estado en la terminología legal, mencionando los significados de la palabra y negando la interpretación del actor, al tiempo de agregar que la interpretación del Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03 es simple, puesto que el Estado no quiere contratar con sus propios deudores. Invoca el Art. 31° de la Ley 1535/99 y reitera que lo recaudado por la CONATEL constituye ingreso del Fisco, negando que los tributos de los que se discute vulneren garantías constitucionales. Se ampara en el Art. 30 de la Carta Magna y concluye solicitando la confirmación, con costas, de la sentencia apelada.

Por A.I. Nº 1143 del 3 de julio de 2.007, se dio por decaído el derecho que tenía la CONATEL para contestar el traslado corrídole.

Se presentan aquí numerosas cuestiones a ser dilucidadas, puesto que, como se apreciara en sede de nulidad, los agravios allí expuestos atañen en realidad al merito de la presente causa. Lo expuesto importa que deban abordarse ordenadamente los puntos que serán  materia de estudio.

En primer termino, corresponde determinar atentamente el objeto mismo de la presente demanda. Es decir, debemos establecer cuáles fueron los actos administrativos impugnados, y cuál era el procedimiento idóneo para hacerlo.

Esto nos permitirá dilucidar una de las controversias que no hacen propiamente al mérito de la cuestión, y que refieren a la virtualidad de la presente demanda.

Podemos apreciar, en las constancias del expediente que nos ocupa, el reclamo original en sede administrativa, esto es, la protesta formulada de conformidad al Art. 79 de la Ley 2051/03, en cuya virtud “las personas interesadas podrán protestar ante la Unidad Central Normativa y Técnica (UCNT) en cualquier etapa de los procedimientos de contrataciones, cuando existan actos que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta Ley.

Nos ocuparemos, por el momento, de delimitar lo protestado a los efectos de verificar la extensión de lo que debe considerarse aquí. El escrito en cuestión, obrante a fs. 58/80, es claro en protestar “la Resolución CONATEL Nº 1.611/05 del 29 de diciembre de 2005, que adjudica ilegalmente la licitación de marras a Promec SRL”, Asi como “la evaluación de ofertas, el dictamen de Asesoría Jurídica y demás actuaciones alternas” (fs. 58). El petitorio de fs. 79 es todavía más explícito, puesto que solicita la anulación de la adjudicación a Promec SRL y la anulación del rechazo de la oferta de Datalab S.A.

La resolución que resuelve la protesta, cuyo estudio de legitimidad nos ocupa, es la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 053/06, que obra a fs. 6/14, e indica en forma sintética a fs. 9, el objeto de la protesta, cual es el de la descalificación de Datalab S.A. y la adjudicación a favor de la firma Promec SRL, señalándose específicamente “resulta inexcusable que el procedimiento de contratación convocado por la CONATEL sea revisado por esta Dirección General, para que en consecuencia se pueda determinar la validez o no de todo el proceso de contratación y, muy especialmente, el  de la adjudicación” (f.9).

Esto indica que al resolver la resolución en cuestión por el rechazo de la protesta, se opone el pedido de anulación de la adjudicación a Promec SRL y en si deniega la oferta de Datalab S.A., conforme a los claros términos del escrito de protesta en sede administrativa.

Por consiguiente, la interposición de la presente demanda contencioso administrativa en contra de la resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 053/06 implica la impugnación de la protesta rechazada, con el contenido de lo allí decidido; es decir, se impugna en sede administrativa la adjudicación a Promec SRL y el rechazo de la oferta de Datalab S.A.

Conforme al petitorio del escrito de demanda de fs. 133, es clara la materia de revisión la legitimidad de la denegatoria de la protesta en contra de la adjudicación a Promec SRL y de la no aceptación de la oferta de Datalab S.A. Con esto se trata uno de los puntos de discusión, relativos a la materia decisoria en el presente juicio. La impugnación del contrato a la que alude Promec SRL en varias partes de su escrito será retomada más adelante.

Por el momento, nos basta con determinar que lo impugnado en sede administrativa, y el conocimiento de la protesta que nos ocupa, se extiende en los términos arriba reseñados.

Otro punto de análisis estriba en el agotamiento de los recursos administrativos, aspecto específicamente invocado por Promec SRL a fs. 579 de la contestación de agravios, fundando en el Art. 119° de la Ley N° 642/95.

Ciertamente, dicho cuerpo legal dispone respecto de la acción contencioso administrativa a ser dictada por la CONATEL. Empero, dicha norma se encuentra situada dentro del régimen de sanciones a ser aplicadas a los titulares de concesiones, licencias o autorizaciones y en general las personas físicas o jurídicas, sometidas  a la supervisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, conforme a los términos del Art. 98° de la Ley N° 642/95.

Es decir, la disposición invocada por Promec SRL se refiere al control contencioso administrativo de las infracciones a las disposiciones de la Ley N° 642/95, no al régimen de recurso contencioso en materia de licitaciones.

Por lo demás, la puntualización anterior resulta incluso ociosa, debido al claro texto del Art. 84° de la Ley N° 2051/03: “La resolución que en una protesta dicte la Unidad Central Normativa y Técnica (UCTN), se podrá impugnar ante el Tribunal de Cuentas”. La resolución aquí impugnada, Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 053/06, fue dictada precisamente por el Director General de Contrataciones Públicas, quien conforme al Art. 120° del Decreto Nº 21.909/03, Reglamentario de la Ley N° 2051/03, es quien debe resolver la protesta en cuestión.

Dispone dicha norma: “Una vez recibida las actuaciones, el Director General de Contrataciones Públicas deberá resolver la protesta, dictando una resolución fundada conforme con lo dispuesto en el artículo 83° de la Ley. La Resolución deberá ser dictada en el plazo de diez días hábiles, computados desde la recepción de las actuaciones. En caso contrario, se considerará denegada la protesta”.

En consecuencia, es evidente que, conforme al Art. 84° de la Ley N° 2051/03 y al Art. 121° del Decreto Nº 21.909/03, la vía contencioso administrativa ante el Tribunal de Cuentas se halla expedita, tratándose de protesta recaída en el marco de un proceso licitatorio. Por ende, la instancia administrativa previa ha sido correctamente agotada, conforme al requerimiento del Art. 3º inc. a) de la Ley 1462/35. Además, el Art. 1º inc. b) de la Ley 2051/03 dispone la aplicación de la misma a los entes autárquicos, entre los que se encuentra la CONATEL por imperio del Art. 6º de la Ley 642/95.

De está manera, esclarecidos los aspectos procesales que se han discutido, podemos pasar al mérito de la protesta. En este estado, los puntos a analizar radican en el pretendido incumplimiento por parte de Datalab S.A. del art. 40° inc k) de la Ley N° 2051/03, así como de algunas especificaciones técnicas; y también  el mérito de la adjudicación a Promec SRL, es decir, el examen de la protesta de la citada firma.

Todo ello fue debidamente planteado en el escrito de demanda, tras su consideración en la resolución que rechaza la protesta y que es aquí objeto de examen, y en la expresión de agravios.

Iniciaremos con el estudio del pretendido incumplimiento por parte de Datalab S.A. del Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03. La mencionada norma dispone: “No podrán presentar propuesta en los procedimientos de contrataciones en esta Ley, ni contratar con los organismos, entidades y municipalidades: (…) k) Las personas físicas o jurídicas que se encuentren en mora como deudores del fisco o de la seguridad social”.

La controversia radica aquí en que debe entenderse por “fisco”, puesto que la descalificación a Datalab S.A. se fundó esencialmente en que dicha firma se hallaba en mora con la CONATEL respecto del pago de aranceles por uso del espectro radioeléctrico, lo que aprecia en la resolución administrativa en estudio (f. 11).

La accionante entiende que la CONATEL no es el “fisco”, mientras que sus oponentes aducen que la entidad en cuestión es del Estado o se relacionan indirectamente con él, usando los términos del Dictamen de la asesoría jurídica interina de la Dirección General de Contrataciones Públicas (fs. 92/93).

Tal interpretación no se ajusta, de ninguna manera, a derecho. En efecto, la norma en estudio establece el carácter de deudor del físico o de la seguridad social, por lo que la cuestión radica en establecer si la CONATEL es o no parte del Estado.

Ahora bien, esta determinación no ha de hacerse en base a criterios económicos, o de administración entendida en sentido financiero; sino en base a criterios jurídicos, puesto que no hallamos en sede de interpretación de normas jurídicas.

Dichas normas nos indican, claramente, que la CONATEL es una entidad autárquica, y a la luz del derecho público, la autarquía constituye una forma de capacidad, pues en tanto que el Estado posee capacidad genérica, la autarquía tiene una capacidad especifica. (Dirección de Derecho Público, Emilio Fernández Vázquez, Pág. 61. Edición Astrea).

Lo anterior tiene sustento en el Art. 6º de la Ley N° 642/95: “Créase la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, entidad autárquica con personería jurídica de derecho público, encargada de la regulación de las telecomunicaciones nacionales.

Las relaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con el Poder Ejecutivo se realizará a través del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones”. Es indudable que la CONATEL no solo es una entidad autárquica, sino que tiene personalidad jurídica expresamente reconocida por la Ley.

En consecuencia, es de rigor aplicar el criterio jurídico – insistimos, no económicos – que se desprende del Art. 91° del Código Civil, modificado por la Ley 388/94.

En dicha norma, que enuncia a las personas jurídicas, el inicio a) menciona al Estado, y el inciso d) reza textualmente: “los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta, y demás entes de derechos públicos que conforme con la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligarse”.

Jurídicamente hablando, entonces, hay una distinción total entre el Estado y los entes autárquicos, que son personas jurídicas diferentes unas de otras, cada una con su propio patrimonio – en el caso de la CONATEL, conforme a los Art. 127° y 128° de la Ley N° 642/95.

Desde luego, esta conclusión se apoya unánimemente en la doctrina: “La administración autárquica es la que realiza el Estado a través de uno o varios órganos dotados de personalidad jurídica.

Tal es la estructura del órgano en está clase de Administración, también llamada “Administración descentralizada”. Tratase de una administración “indirecta” del Estado, ya que no es directamente el Estado, sino el órgano que así se crea – “entidades autárquica”, en la especie – quien desarrolla la actividad y cumple o satisface los respectivos “fines públicos”, para esto la entidad autárquica dispone del libertad funcional, de “autarquía” en suma, sin perjuicio del “control” que sobre dicho organismo “descentralizado” ejerciten las autoridades superiores de la Administración “centralizada”, o sea del órgano Ejecutivo del Estado (“control de tutela” o “control administrativo”). Administración indirecta y Administración autárquica, dice con acierto Zanobini, pueden considerarse sinónimos” (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 126).

De igual manera se pronuncia Dromí: “Las entidades autárquicas son personas jurídicas estatales exclusivamente administrativas, es decir, entes descentralizados con funciones administrativas o de gestión de servicios públicos” (Dromí, Roberto; Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pág. 606).

A mayor abundamiento, señala explícitamente: “Su patrimonio es íntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participación de aportes privados, aunque no por ello se confunde el patrimonio del ente con el del Estado” (Dromí, Roberto; Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pág. 607).

En la doctrina nacional, el Prof. Villagra Maffiodo explica, con su acostumbrada claridad: “Si el Estado fuera la única persona jurídica existente para la actuación de toda la Administración pública en Derecho privado, habría una centralización de personalidad enteramente inadecuada, porque solo el Estado podría ser titular de derechos y obligaciones (de Derechos privado, se entiende), tener patrimonio, contratar, ser responsable ante terceros, actuar ante los tribunales como demandante o demandado, etc. (…)La solución jurídica para este problema consiste en la atribución de personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que de este modo se ascienden técnicamente de la persona jurídica Estado” (Villagra Maffiodo, Salvador; Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Foro, Asunción, 1981, pág. 137).

Conforme a las disposiciones del Código Civil arriba citadas, y a la disposición del Art. 6º de la Ley 642/95, no puede caber ninguna duda de que la CONATEL es una persona jurídica, atentos también a la indicación de la doctrina. Por ende, el error del dictamen de fs. 92/93, así como de la interpretación de Promec SRL y de la Abogacía del Tesoro, es que los mismos consideraron la cuestión desde el punto de vista administrativo-económico, y no desde la perspectiva jurídica administrativa, que es la que se impone en sede de legitimidad del acto.

Es sabido que la descentralización de funciones, que encuentra su traducción en la autonomía jurídica del ente, responde en realidad a un criterio económico. Así lo enseña Villagra Maffiodo: “La ciencia de la administración busca organizar a la Administración en la forma más adecuada para la realización de sus fines políticos, económicos y sociales, en todo que es función del Derecho Administrativo asegurar el comportamiento de los órganos y sus agentes para la obtención de los mismos fines” (Villagra Maffiodo, Salvador; Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Foro, Asunción, 1981, pág. 129).

Es así, un criterio económico administrativo, de ciencia de la administración, el que indica la conveniencia de la “creación de unidades operativas para la realización de toda clase de bienes y servicios” (Villagra Maffiodo, Salvador; Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Foro, Asunción, 1981, pág. 130).

Es decir, en la medida que se considere conveniente para una mejor administración de los recursos del Estado, se echan mano de los mecanismos técnicos jurídicos, entre los cuales se encuentra la creación de personas jurídicas que se separan del Estado y tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, como es el caso de la CONATEL, en virtud de las disposiciones tantas veces citadas.

Esta distinción, magistralmente explicaba por el eximio administrativista paraguayo, explica en su real dimensión las citas doctrinarias mencionadas a fs. 592 vlto/593.

La doctrina ha entendido que la entidad autárquica es independiente, como persona jurídica del Estado, pero en virtud de exigencias impuestas por la ciencia de la Administración, respondan a una regulación de la actividad estatal.

En síntesis, los entes autárquicos son jurídicamente independientes del Estado, y responden a la necesidad estatal de descentralizar funciones. Esto podría incluso admitirse desde un punto de vista coloquial, pero es inadmisible jurídicamente. Las personas jurídicas, en si no tienen determinada su propiedad, son entes con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Es decir, el Estado es una persona jurídica y el ente autárquico CONATEL es otra. A mayor ilustración citamos nuevamente la obra de Emilio Fernández Vázquez, en su Diccionario de Derecho Público, Pág. 227, que expone: “La descentralización se diferencia de la descentralización”, tanto, que pueden coexistir. La diferencia existe en el otorgamiento de la “individualidad propia”, que falta e la desconcentración (pues esta opera dentro de la misma organización o ente estatal) y que debe necesariamente, existir en la descentralización (pues pertenece a su esencia).

En la desconcentración – precisa Gordillo – el que recibe la competencia actúa como órgano del mismo ente; en la descentralización el que recibe la competencia actúa como órgano de un ente distinto de aquel a quien resta la competencia.

También hay diferencia entre ambos instintos desde el punto de vista del vínculo que los une con el Poder Ejecutivo: en la desconcentración media el vínculo proveniente de la jerarquía, en tanto que en la descentralización media el vínculo proveniente del control administrativo que sustancialmente se resuelve en la facultad de supervisión”.

Esto, por el contrario de lo interpretado por Promec SRL a f. 596, se desprende también del tenor de la Ley 1535/99. En efecto, aparte de la distinción semántica que puede inferirse de la utilización del vocablo “Tesoro Público” en el Art. 31, que se contrapone a la palabra “fisco” que utiliza la Ley 2051/03 en el Art. 40 inc. k), la cita de una sola norma no se compadece con la interpretación sistemática de la Ley en cuestión.

En efecto, el Art. 3º de la disposición en cuestión es muy claro en distinguir, de los poderes del Estado enumerados en el inciso a), los Entes autónomos y autárquicos mencionados en el inciso d) Como dicha disposición enumera los sujetos de la ley, las restantes normas deben entenderse en consecuencia.

Así, no puede soslayarse el hecho de que el mismo Art. 31 de la Ley 1535/99 aclara que la Tesorería General es la que administra el Ministerio de Hacienda, y cada tesorería institucional es administrada por las entidades del Estado, formando su conjunto la Tesorería General.

Como quiera que la Ley en cuestión regula la administración financiera del Estado, en los términos del Art. 1º, resulta claro que la misma regula el significado financiero de la distribución de competencias de la diversas entidades, y los consiguientes principios de administración a los que ellas deben adecuarse, pero no implica que la Ley en cuestión desconozca la personalidad jurídica diferente de los entes autónomos, ni que asimile jurídicamente al Estado con los entes autárquicos.

Esto se confirma con el examen del Decreto Nº 8127/00, que reglamenta la Ley 1535/99. Su Art. 13 indica claramente, al disciplinar la estructura del Presupuesto General de la Nación, que el presupuesto de las entidades descentralizadas es distinto al de la Administración Central.

El concepto de las entidades está establecido en el Art. 12 del mismo decreto, en el que se establece que las mismas “comprenden el conjunto de instituciones públicas creadas por ley, con facultades de administración de su patrimonio institucional, cuyos gastos son financiados con recursos originados en sus respectivas leyes orgánicas o con aportes y/o trasferencias intergubernamentales u otros recursos provenientes de disposiciones legales vigentes”.

No puede dudarse, pues, de que también en el régimen de la y su decreto reglamentario se distingue y reconoce la existencia de entidades descentralizadas, con patrimonio propio e independiente del Estado como persona jurídica, sin perjuicio de reglamentar el modo de administración de las mismas, en cuanto entidades de derecho público. Es decir, se regula el modo de realizar el presupuesto y regular la actividad financiera, pero no la calidad de persona jurídica ni mucho menos la asimilación entre entes autárquicos y Estado.

La expresión “Fisco” indica al Estado, en su sentido genérico, como órgano perceptor de ingresos dinerarios, por todo concepto, sea que el recurso de la explotación del patrimonio privado del Estado, sea que surjan como consecuencia del ejercicio de la potestad de imposición mediante Ley (Tributos).

Con lo expresado, debemos aclarar mas aún, señalando que las empresas públicas – autárquicas – forman monopólico o en libre competencia, según el área de intervención en la economía. Estas empresas públicas cuentan con recursos propios y como tales, son sujetos obligados al pago de tributos previstos en la ley entre ellos IVA, Selectivo al Consumo, Impuesto a la Renta e IMAGRO.

El resultado económico del ejercicio, si es utilidad o ganancia, no es trasferido como tal Estado sino después de ser tributado como cualquier sujeto más dentro del mundo tributario. Entonces, el Fisco como órgano perceptor de Ingresos, cualquiera fuere su origen o denominación podrá recibir de la empresa pública, por uno u otro concepto.

 Pero el estado no percibe de CONATEL, en concepto de ingreso fiscal, los aranceles o cánones debidos por las empresas concesionarias, usufructuarias o permisionarias del espectro electromagnético, porque ellos constituyen recursos propios, para atender sus necesidades operativas activas y pasivas, y los deposita en la cuenta presupuestaria indicada para ello (“fuente 30”), de tal suerte a evitar que el monto sea confundido con fondos públicos sin finalidad específica.

 En otros términos, los recursos asignados por la Ley 642, de Telecomunicaciones, en su Artículo 16°, determina que: “La Comisión Nacional de Telecomunicaciones ejercerá las siguientes funciones: m) Percibir las tasas, derechos y aranceles en materia de telecomunicaciones, con los cuales financiará su operatoria, y supervisar su cumplimiento…”, estos aranceles constituyen e integran el concepto de “recursos fiscales” como género que engloba tanto los ingresos de origen patrimonial como de carácter tributario, pero de allí confundir el género – fiscal – con la especie – tributo – es ir demasiado lejos, por abuso.

 El artículo 40 de la ley 2051/03, induce a la confusión al decir: “Prohibiciones y limitaciones para presentar propuesta o para contratar.- No podrán presentar propuesta en los procedimientos de contratación previsto en esta ley, ni contratar con los organismos, entidades y municipalidades:…k) las personas físicas o jurídicas que se encuentren en mora como deudores del fisco o la seguridad social; pero para el buen entendedor hace referencia exclusivamente a los recursos tributarios al referirse al Fisco como tal, es decir al Estado, o a la seguridad social que este ofrece. De todos modos, si alguna duda existiera por causa de la mala redacción, en tal hipótesis siempre debe beneficiarse al ciudadano y no al revés.

En base a estos criterios, debemos analizar el Art. 40° inc. k) de la Ley 2051/03 y, sobre todo, el pliego de bases y condiciones de la licitación, a fin de poder sentar una interpretación comprensiva de todas las peculiaridades del caso. Ya es evidente que, adóptese el significado que se adopte, no puede entenderse que el fisco sea el patrimonio de la CONATEL.

Es decir, siendo la CONATEL independiente del Estado, las deudas con la CONATEL no pueden entenderse deudas con el fisco. El sistema de la legislación nacional así lo confirma.

Efectivamente, conforme se aprecia en el Art. 2º de la Ley N° 109/91, corresponde al Ministerio de Hacienda la representación legal del fisco en las demandas y trámites judiciales y extrajudiciales, conforme lo establecido en los Capítulos IV y VI de la citada norma.

Dichas disposiciones remiten la noción de fisco exclusivamente al patrimonio del Estado – que, como reiteradas veces lo dijéramos, es independiente y separado de las personas jurídicas autárquicas, como es el caso de la CONATEL – Así dispone el Art. 12 de la Ley °N 109/91, asignado a la Subsecretaria de Estado de Tributación la aplicación y administración de las disposiciones legales referentes a tributos fiscales, y sobre todo el Art. 28 de la misma norma, que asigna a la Abogacía del Tesoro la representación legal del Estado en las demandas que deban promoverse para el cobro de la créditos fiscales. Ad absurdumf, si los ingresos de la CONATEL fuesen fiscales, debería representarla la Abogacía del Tesoro en juicio.

Evidentemente, ello no es así, porque la propia norma del Art. 28 asigna la representación del Estado a la Abogacía del Tesoro. Es decir, los créditos fiscales son créditos del Estado, que los cobra la representación de la Abogacía del Tesoro. Repetimos, hasta el cansancio, que la CONATEL no es el Estado, jurídicamente hablando.

Idéntica conclusión se obtiene del examen de la legislación tributaria. Esta es categórica en indicar que los créditos fiscales – ergo, del fisco – son los que se refieren a tributos. Así lo dispone claramente el Art. 229° de la Ley N° 125/91, al definir el título ejecutivo fiscal: “La administración tributaria, por intermedio de la Abogacía del Tesoro, promoverá la acción ejecutiva por medio de representantes convencionales o legales para el cobro de los créditos por tributos, multas, intereses o recargos y anticipos, que sean firmes, líquidos o liquidables”.

Allí se aprecia, ya sin ningún tipo de dudas, que los créditos fiscales, como los define el Art. 231° de la misma norma, son los créditos por tributos, multas, intereses, recargos o anticipos. Es decir, tributos y sus accesorios. Por lo tanto, hallarse en mora con el fisco, conforme al Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03, es deber impuestos.

Conforme se aprecia en la Resolución impugnada, MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06, la descalificación de Datalab S.A. se dio por presuntas deudas con la CONATEL. Como ya lo dijéramos, la CONATEL no es el fisco por lo que la descalificación no se ajusta a derecho.

Lo expuesto es aún más palpable, en cuanto se aprecien las constancias del pliego de bases y condiciones. En efecto, tal pliego – que como se sabe es la base del contrato – obrante a fs. 59/115 de los antecedentes administrativos remitidos en virtud de la providencia de fecha 13 de febrero de 2006 (f. 133 vlto.), presentados en fecha 23 de febrero de 2006 (f. 162), y agregados por proveído de la misma fecha (f. 162 vlto.) – cuando refiere a la acreditación de la ausencia de deudas con el fisco, invoca las prohibiciones del Art. 40° de la ley N° 2051/03 (f. 61) se remite al certificado de cumplimiento tributario en oportunidad de solicitar la documentación legal y económica (f. 66).

La cláusula 2.7.1. dispone textualmente: “Certificado de cumplimiento tributario vigente, o del pago de la declaración jurada del impuesto al valor agregado correspondiente al mes precedente al de presentación de ofertas y del pago del impuesto a la renta del último ejercicio fiscal”. La misma documentación se requiere en el anexo 7 (f. 115).

Ahora bien, el certificado de cumplimiento tributario se halla regulado por la Ley N° 125/91, que es su Art. 194° establece: “Establece un régimen de certificado de no adeudar tributos y accesorios para los contribuyentes y responsables que administra la Subsecretaría de Estado de Tributación”. Es decir, el certificado de cumplimiento tributario demuestra el hecho de no estar en mora con el fisco, el no adeudar tributos, conforme a la sistemática de la propia Ley N° 125/91, arriba analizada.  

El certificado correspondiente se halla agregado a f.44 de los antecedentes administrativos, donde se certifica, textualmente, que Datalab S.A. “no adeuda tributos de carácter fiscal”, con validez desde el 12 de agosto de 2005 hasta el 12 de agosto 2006.

Es decir, se halla demostrado, sin ningún tipo de dudas, que Datalab S.A. no se hallaba en deuda con el fisco, y por ende no incumplía con el Art. 40° inc. k) de la Ley N° 2051/03. Por lo tanto, la descalificación en base a dicho argumento es ilegal, y por ende ilegitima.

Ahora bien soslayando por un momento todo lo dicho, debemos destacar que DATALAB S.A. tampoco se hallaba en mora con la CONATEL. En efecto, la Resolución Nº 974/2005, autoriza el pago correspondiente a aranceles por uso del espectro radioeléctrico de los años 2004 y 2005 a DATALAB SA, conforme se aprecia a f. 38 de autos. Conforme los presupuestos y facturas de pago de fs. 39/50, los mismos se iban pagando regularmente, y así lo indica el propio informe de la Gerencia Administrativa Financiera, obrante a f. 37 de autos, así como el dictamen de f.35.

Ahora bien, se aprecia que, con relación especifica a DATALAB S.A., se le autorizó el 18 de agosto de 2005 (f. 38), a la cancelación de la deuda, lo que fue cumplido por esta empresa conforme. Esto es, al momento de presentar la propuesta, conforme lo establece el Art. 40° de la Ley N° 2051/03, Datalab S.A. no se hallaba en mora, pues se hallaba amparado en la autorización particular.

Pero por resolución Nº 1197/2005, de fecha 7 de octubre de 2005, la CONATEL decidió aprobar un período extraordinario de regularización de pagos desde el 7 de octubre de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2005, periodo de gracia unilateral y carácter general, y no individual, para quienes tuviesen deudas pendientes en concepto de tasa por explotación comercial y arancel por uso del espectro radioeléctrico. Datalab, conforme a las constancias reseñadas y al dictamen de f. 35, pagó dentro del plazo establecido, el 13 de diciembre de 2005.

Es decir, tanto en particular como acogido a la resolución N° 1197/2005, DATALAB S.A. podía pagar, en virtud de la autorización general del 7 de octubre de 2005, hasta el 15 de diciembre de 2005, haciéndolo dos días antes. Ahora bien, técnicamente este período extraordinario de regularización de pagos es en esencia, la fijación de un nuevo plazo para la cancelación de la deuda. Por ende, no puede ser sino una renuncia a la mora, supeditada a la condición suspensiva del pago dentro de un determinado plazo, cumplido por Datalab S.A. Es decir, si paga, purga la mora; si no, sigue siendo moroso. Esto es sostenido por la unanimidad de la doctrina civil, dejando bien en claro que el concepto de mora es unitario, es decir, es un despropósito hablar de “mora administrativa”.

Citamos, así, a Llambías, quien enseña: “El estado de mora del deudor cesa por la renuncia, expresa o tácita, del acreedor” (Llambías, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, tomo I, pág. 168). “La renuncia del acreedor, que consiste en su decisión de no hacer valer los derechos que le ha conferido la mora, extingue el mismo estado de mora, pues carecería de sentido seguirlo considerando como subsistente, si hubiera quedado desprovisto de efectos jurídicos. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el acreedor concede un nuevo plazo para el pago de la deuda”. Exactamente lo que hizo la CONATEL por Resolución Nº 1197/2005, concediendo un nuevo plazo para la regularización de pagos, dejando a salvo el pago de los intereses moratorios. Es decir, se reservó el cobro de éstos, pero renunció a los ulteriores efectos de la mora fijando un nuevo plazo para el cumplimiento.

En idéntico sentido se pronuncia la jurisprudencia: “Las tratativas del deudor ante la dirección General Impositiva que no se concretaron en un arreglo o transacción, no autorizan a considerar que la mora se ha suspendido ni que no existe incumplimiento”. Ed, 8-459. En este caso, ocurre exactamente lo contrario, porque las tratativas de Datalab concluyeron en un arreglo, por lo que los efectos de la mora, cuanto menos, quedaron suspendidos. “La mora se extingue cuando el acreedor, expresa o tácitamente renuncia a hacerla valer al conceder, por ejemplo un nuevo plazo para el cumplimiento”. Ed. 13-527. “La recepción de los pagos mas allá de la fecha que se dice convenida, extingue el eventual estado de mora de la compradora, que queda desprovista de efectos jurídicos como ocurre cuando el acreedor concede o admite un nuevo plazo para el pago de la deuda”. Ed. 61-154. “Si la parte beneficiaria de la automaticidad pactada intimase al moroso a cumplir con sus obligaciones constituye una implícita renuncia a los efectos ya corridos de la mora automática, y al habilitar a su deudor  para intentar el pago, este purga la mora si paga dentro del plazo de la intimación”. Ed. 81.547. Exactamente ocurrido con DATALAB S.A.

Wayar es categórico en afirmar: “La mora del deudor se extingue cuando el acreedor renuncia a hacer valer los derechos que le confiere el incumplimiento de su deudor; una renuncia tácita, pero inequívoca, seria, vgr, el otorgamiento de un nuevo plazo para el pago de la deuda” (Wayar, Ernesto C; Tratado de la Mora, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, pág.629).

Además es importante realizar la disquisición entre tributos, es decir la prestación de dinero que el estado exige en el ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad constructiva en virtud de una ley, y para cubrir los gastos que le demande el cumplimiento de sus fines, y que como es sabido se divide en impuestos, tasas y contribuciones.

Pero existe una contraprestación dineraria que el Estado recibe por la prestación de un servicio en igual de condiciones que el sector privado y en régimen de Derecho Privado. El Estado ofrece un servicio y cobra un precio por el, al igual que lo podría hacer una empresa privada. Se diferencia de la tasa en que ésta se paga por el aprovechamiento especial de Derecho Público. La tasa tiene una obligatoriedad que no tiene el precio público (por ejemplo, el precio de matriculación en la universidad pública es obligatoria una vez que el interesado opte por utilizar el servicio de enseñanza). La tasa surge de la ley, y por lo tanto su pago es obligatorio, compulsivo. En cambio el precio público surge como consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por ello, se exige un mayor control sobre la administración es estos casos, y se obliga a que la imposición y regulación de las tasas sean por ley. El precio público, en cambio, esta desregulado, y la administración es libre de modificarlo en la cuantía que considere oportuna según el tipo de bien o servicio y situación del mercado. 

A reglón seguido, corresponde considerar el cuestionamiento de la adjudicación a Promec SRL. Tal cuestión se halla tan vinculada con los cuestionamientos técnicos a la oferta de Datalab S.A., que consideramos prudente abordar conjuntamente las cuestiones.

En primer lugar, debemos apreciar que la recepción de ofertas se realizó el 9 de diciembre de 2005 (f. 17). A esa fecha, conforme lo dispone el Art. 40 de la Ley 2051/03, al referir a la presentación de propuestas, los oferentes no podían estar en mora con el fisco. En estos autos se ha solicitado informe a la Subsecretaria de Estado de Tributación acerca de la situación de las firmas Datalab S.A. y Promec SRL, por providencia de fecha 2 de marzo de 2006 (f. 169 vlto.), desde el mes de enero de 2005 al mes de marzo de 2006. Dichos informes obran a fs. 219/269, agregados por providencia de fecha 21 de marzo de 2006 (f. 269 vlto).

De los mismos se aprecian que Datalab S.A. no adeuda impuesto, facilidades de pago, y fue expedido un normal certificado de cumplimiento tributario el 12 de agosto de 2005 (f.222). Este es el certificado obrante a f. 00044 de los antecedentes administrativos, donde se certifica, textualmente, que Datalab S.A. “no adeuda tributos de carácter fiscal”, con validez desde el 12 de agosto de 2005 hasta el 12 de agosto de 2006, y se justifican los pagos por los informes de fs. 223/256, confirmado por el informe de fs. 258/259. Dicho sea de paso, es esto una prueba más de que Datalab S.A. no adeuda al fisco.

Entre tanto, Promec SRL pertenece a la jurisdicción de la Dirección de Recaudación, Departamento Red de Cobros Fiscales (f.259). El informe interno, con cierre al 30 de noviembre de 2005, es claro en indicar una serie de incumplimientos tributarios, a la fecha de la presentación de ofertas, 9 de diciembre de 2005. Tenemos, así, una multa de Gs. 50.000 en concepto de multa por contravención no pagada (f.262), y numerosos impuestos con saldos pendientes (f.263), con vencimientos desde los años 2003 a 2005, y bastantes saldos deudores.

En concepto de declaraciones juradas con error grave, se aprecian anticipos con vencimiento en julio y septiembre de 2005 (f.263), rechazados por cuota inválida o fecha de vencimiento errónea. Lo más importante es que, según el histórico de certificados de cumplimiento tributario emitido (f.264) el último de ellos, con validez hasta el 4 de mayo de 2006 (f.264), fue emitido en controversia, es decir, sin cumplimiento normal. Esto se aprecia a las claras en el informe resumido de f. 267, donde se aprecian saldos pendientes incumplidos por ajuste de crédito fiscal, contravención, mora e interés, referidos a los precios fiscales 2003 y 2004, con montos que van de Gs. 50.000 a Gs. 172.082.495. Es decir, emanado el informe el 16 de marzo de 2006, y vencidas las deudas en cuestión con anterioridad, resulta evidente que a la fecha de la presentación de ofertas existían deudas impagas de Promec SRL con el fisco.

Ahora bien, conforme a la reglamentación, el certificado en caso de controversia se expide con constancia de la misma, conforme al Art. 194 in fine de la Ley 125/91; y dicha controversia, como se aprecia en el informe remitido por la Subsecretaría de Tributación analizado en el párrafo, no tiene visos de solución, muy por el contrario, resulta indudable la existencia de deudas con el fisco.

Contrariamente a lo que atendió el Tribunal de Cuentas, Promec SRL no demostró la ausencia de mora. En efecto, las instrumentales de fs. 274 a 426 no alcanzan a demostrar que no se encontraba en mora. En efecto, las facturas de fs. 274/293 son prevalentemente de una compañía de telefonía celular (Tigo) y de Copaco. Las depuraciones de fs. 299/318 no alcanza a disimular que son justamente eso, pedidos de regularización hechos en el año 2006, específicamente el 6 de abril de 2006 (f.299) respecto de obligaciones de ejercicios fiscales del 2003 y 2004.

Es decir, obligaciones fiscales cuya regularización se pidió muy posteriormente a la fecha de presentación de la oferta, 9 de diciembre de 2005 (f.17), que es el momento temporal determinante para establecer la ausencia de obligaciones fiscales. Además el pedido de regularización también es posterior al informe emanado el 16 de marzo de 2006 (f.267), lo que demuestra inequívocadamente, que, a la fecha de presentación de la oferta, había obligaciones pendientes. Por lo demás, no consta que se haya acogido el pedido de regularización hecho a f. 299.

La propia Promec SRL coincide con el análisis que se desprende de la instrumental de f. 264, relativo al certificado de cumplimiento tributario emitido en controversia, es decir, sin cumplimiento normal, porque el mismo obra a f.319 claramente emitido provisoriamente y dentro de la figura de controversia. A partir de f. 321 se encuentran numerosas planillas unilateralmente elaboradas por Promec SRL, facturas de CONATEL, Copaco, Tigo, Essap, el Ministerio de Relaciones Exteriores (f.333) y el Ministerio de Salud Pública, no configurando ninguno de ellos créditos contra el fisco en los términos del Art. 40 inc. k) de la Ley 2051 y la definición del Art. 299 de la Ley 125/91. Existen también recibidos de Petropar (340/342), la Facultad politécnica de la Universidad de Asunción (fs. 357/358), Ministerio de Justicia y Trabajo (f.373/375), Banco Central del Paraguay (f. 399/400, 413).

Esto nos indica que, de la numerosísima instrumental acompaña, que a lo sumo puede evidenciar una contabilidad de Promec SRL unilateralmente elaborada en base a planillas como la de f.414, todo se refiere a facturas de pago de servicios tan variados como teléfono, agua, comunicación celular, en donde se documentaría la eventual retención que le fue hecha a Promec SRL, pero cuya aceptación y conformidad por la Administración Tributaria, encargada del cobro de los créditos fiscales, no fue demostrada ni certificada en los términos indicados por la Ley 125/91, el certificado de cumplimiento tributario. En este sentido, la única documentación relacionada con la ausencia de deuda por tributos se refiere al certificado de cumplimiento tributario y a los dichos de la Administración Tributaria, y no a facturas de terceros y contabilidad unilateral, que fue lo presentado por Promec SRL.

En tal sentido, lo único que se relaciona con la Administración Tributaria no hace sino  confirmar el informe remitido por la Subsecretaria de Estado de Tributación. Esto es, el 4 de mayo de 2005 fue emitido un certificado de cumplimiento en controversia (f.319), esto es, netamente provisorio, conforme al Art. 194 in fine de la Ley 125/91. El 28 de abril de 2005 (f. 317) fue presentado un pedido de depuración, cuyo resultado no consta entre las instrumentales agregadas por Promec SRL; y la misma suerte sigue el pedido de depuración de f. 299 y las consiguientes copias acompañadas, presentado en fecha 6 de abril de 2006 (f.299). Eso es lo demostrado por Promec SRL.

Ahora bien, el informe de f. 267 es claro en indicar la existencia de deudas para con el fisco, cuya depuración no fue solicitada a la fecha de presentación de la oferta. Esto es, al 9 de diciembre de 2005, la depuración de f. 299 no se había todavía presentado, y el informe de f. 267 es claro en indicar que se registran conceptos de falta de pago e impuestos cumplidos con saldos pendientes, debiéndose cancelar los ajustes de mulotas con formulario 828, conforme lo señala dicho informe.

Es decir, en síntesis, el informe donde se indican los incumplimientos tributarios de f. 267 es de fecha 16 de marzo de 2006, y la depuración fue solicitada el 6 de abril de 2006 (f. 299), habiendo sido la presentación de ofertas de fecha 9 de diciembre de 2005. Es decir, a dicha fecha no había ningún pedido de depuración o regularización, sino que se registraban impuestos cumplidos con saldos pendientes, además de contravenciones varias, lo que justificó la emisión del certificado en controversia. Es decir, solamente después de emitido el informe de f. 267, y con seguridad con mucha posterioridad a la oferta, Promec SRL se activó para regularizar su situación tributaria. En consecuencia, a la fecha de la presentación de la oferta, existían obligaciones tributarias pendientes por parte de Promec SRL conforme a lo expuesto líneas arriba.

Esto nos permite concluir, tras el análisis exhaustivo de las probanzas arriba desarrollado, que no solo Datalab S.A. no se hallaba en mora con el fisco ni con la CONATEL, sino que Promec SRL si estaba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, de acuerdo a los términos del informe emitido por la Administración Tributaria y arriba analizado.

Es decir, la adjudicación de Promec SRL no se ajusta con lo dispuesto en la Ley 2051/03, por lo que, habiendo sido objeto de protesta conforme se detallara al delimitar el alcance del presente recurso, el reclamo de Datalab S.A. es legítimo y la adjudicación a favor de Promec SRL, hecha por Resolución Nº 1611/05 (f.87), no se ajusta a derecho, por violentar la prohibición del Art. 40 de la Ley 2051/03. Por ende este solo argumento es decisivo para establecer la nulidad de la adjudicación hecha a Promec SRL, a lo que debe agregarse que el propio pliego, en su punto 4.5 (f. 00072 de los antecedentes administrativos), establece el rechazo de las ofertas de quienes se hallen en mora con el fisco.

El otro punto atañe a las especificaciones técnicas de la oferta. El Art. 26 de la Ley 2051/03 establece que, al tiempo de las propuestas, no deben tenerse en cuenta incumplimientos que por si mismos no sean sustanciales, y la calificación del Comité de Evaluación debe ajustarse a la ley y a los criterios establecidos en las bases de la licitación. El criterio de la conformidad sustancial fue expresamente establecido en el numeral 4.3 del pliego de bases y condiciones (f. 00070), y lo reitera el numeral 4.4.

Dejando esto por un momento de lado, conforme al Art. 28 segundo párrafo de la Ley 2051/03, la adjudicación debe producirse a favor de quien, cumpliendo la totalidad de los requisitos, presentes el precio más abajo. El precio más abajo, conforme al informe de evaluación (f. 17), es sin dudas el de Datalab S.A., quien ofertó la suma de Gs. 14.508.716.860, contra los Gs. 20.454.766.638 de Promec, lo que se confirma por el cuadro comparativo de f. 34.

Entonces, cabe preguntarse: ¿porqué la adjudicación se hizo solamente por Gs. 12.712.488.352? La respuesta es simple. En el informe de evaluación, debido a la disponibilidad presupuestaria, se dispuso no adquirir la estación transportable y adquirir solamente una estación móvil de control hasta 40 GHz (f. 22), y en tales términos se produjo la adjudicación (f.87). En consecuencia, el monto de la oferta original quedó reducido. Es palmariamente obvio que, en igualdad de condiciones, también el monto de la oferta de Datalab S.A. debía ser idénticamente reducido, y consiguientemente, permanecer como más bajo que el de Promec SRL. Por lo tanto, se concluye que la oferta de Datalab S.A. fue originada más baja, y que en igualdad de criterios de reducción seguiría siéndolo.

Retomando el análisis de los aspectos técnicos, se aprecian como no solamente Datalab S.A. presentó observaciones en el informe original (f.19), sino que también Promec SRL (f.19), por lo que en principio también tendría impedimentos de orden técnico, aparte del insalvable de la deuda con el fisco. Sin embargo, en el informe de especificaciones técnicas de Promec SRL (f.30/31) aparece una evaluación positiva, fundada en numerosos ítems – ver puntos 2.7, 2.8, 3.2, 3.3, 10.3.2, 10.3.4, 10.4, etc. – sobre la base de una aclaración de fecha 27 de diciembre de 2.005. Es decir, unas complicadas aclaraciones fueron presentadas dos días antes, y sobre esa base se tuvieron por aclaradas observaciones que inicialmente se tuvieron como incumplimientos (f.19). Los iniciales incumplimientos de la firma Promec SRL fueron tenidas por aclarados en un informe requerido a la firma, en cambio las aclaraciones requeridas por Datalab S.A. se determinaron en “incumplimientos”, sin oportunidad de aclaración especificaciones técnicas del ofrecimiento y de esta se ha violado el principio de igualdad debida a todos los oferentes; ya que no se solicitó igual aclaración a Datalab S.A. La aclaración se halla permitida conforme al Art. 57 del decreto 21.909/03.

Lo que no es admisible es la disparidad de tratamiento respecto de Datalab S.A., y eso se consigna específicamente en la resolución administrativa que rechaza la protesta, hoy impugnada, MH/SSEAF/UCNT Nº 053/06. En efecto, a f. 12 se lee: “Teniendo en consideración todo lo expuesto en los apartados anteriores, no resulta ni resultó necesario para la entidad convocante, solicitar aclaraciones a la firma protestante, con respecto a las observaciones que le hiciera, en vista a que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), dentro de las facultades que le otorga la Ley, entendió que la firma Datalab contratación, siendo posible desde un comienzo de descalificación, no era desde ningún punto de vista práctico ni necesario realizar, pedido alguno de aclaración de su oferta, ya que dicho oferente no cumplió con un requisito substancial e insalvable, por lo que el actuar de la entidad convocante, se enmarcó dentro de los lineamientos legales y por sobre todo prácticos, al no haber solicitado aclaración alguna, no existiendo consiguientemente desigualdad en el trato con relación a la firma que resultó finalmente adjudicada” (f.12/13).

Es decir, CONATEL no solicitó aclaración a Datalab S.A. – y sí a Promec SRL – fundado en que Datalab S.A. se hallaba en mora con el fisco con el fisco. Ahora bien, hemos visto que Datalab S.A. no se hallaba en mora, pero sí Promec SRL, y pese a ello la aclaración fue solicitada a está última. Así, cumpliendo con la capacidad legal prevista en la cláusula 4.6 del pliego de bases y condiciones (f. 00071 de los antecedentes administrativos), la entidad licitante puso en condición de desigualdad a Datalab S.A., no dándole la posibilidad de aclaración de lo que fuera calificado originalmente como incumplimiento, lo que si le fue otorgado a Promec SRL.

Esta conducta de la entidad licitante – CONATEL – viola el principio de igualdad que debe primar en las licitaciones públicas, conforme al Art. 4º de la Ley 2051/03, en su inciso b), que consagra el principio de igualdad y libre competencia en la contratación pública, en los siguientes términos: “permitirá” que todo potencial proveedor o contratista que tenga la solvencia técnica, económica y legal necesaria, y que cumpla con los requisitos establecidos en esta ley, en su reglamento, en las bases o pliegos de requisitos y en las demás disposiciones administrativas, esté en posibilidad de participar sin restricción y en igualdad de oportunidades en los procedimientos de contratación pública”.

En este sentido, incluso soslayo el hecho de que Promec SRL se hallaba en mora con el fisco, con una situación cuanto menos irregular al tiempo de la presentación de la oferta, es palmario que el hecho de haberse solicitado cumplía con los requisitos de capacidad legal, al no hallarse en deuda con el fisco, violenta aviesamente el principio de igualdad en cuestión y denota la violación del principio en cuestión. Por ende el pedido de aclaración, en cuanto fue hecho a Promec SRL y no a Datalab S.A. se ajusta a lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley 2051/03 como hecho habilitante para la protesta, y es otro punto que permite afirmar ilegitimidad de la adjudicación, en cuanto la misma se basó, respecto de las especificaciones técnicas, en aclaraciones no solicitadas en igualdad de condiciones a los licitantes, violando así uno de los principios básicos de contratación.

Es decir, ya prescribiendo del análisis exquisitamente técnico, e incluso de la constatación de que Promec SRL era deudora del fisco al tiempo de la presentación de las ofertas, la información técnica sobre la cual se produjo la adjudicación se realizó violando el principio de igualdad de los licitantes legalmente establecido, por lo que solo dicho hecho ya es suficiente, independientemente de la calidad de deudora fiscal de Promec SRL para anular la adjudición, por la violación de un principio que, incluso, encuentra raigambre constitucional. Es manifestante discriminatorio solicitar aclaración solamente a uno de los competidores, pese a que ambos tuvieron, originalmente, observaciones a las especificaciones técnicas de la oferta, y no subsistía respecto de Datalab S.A. causal de incapacidad legal para contratar.

La doctrina así lo entiende: “Es esencial que la licitación reúna el carácter igualitario para configurarse como tal y para evitar una posible connivencia entre el licitante y algunos de los oferentes. En el ámbito de la contratación pública, ese principio es corolario de lo dispuesto en la Constitución  Nacional, e informa toda la vida del contrato nacido como consecuencia de la adjudicación. Es decir, se manifiesta desde el inicio del procedimiento de selección hasta la adjudicación, requiriendo que todos los oferentes se encuentren en las mismas condiciones y tenga las mismas facilidades” (Ghersi, Carlos A.; Contratos Civiles y comerciales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, tomo II, pág. 5).

Así las cosas, resulta obvio que la CONATEL adjudico la licitación en base a información técnica obtenida en desigualdad de condiciones, al no haber tenido Datalab S.A., pese a estar habilitada para ello al tener capacidad legal por no ser deudora del fisco – aspecto cuestionado por la CONATEL -, la oportunidad de formular las correspondientes aclaraciones. Esto se evidencia palmariamente en el informe de f. 19, donde las observaciones a Promec SRL, que abarcan varios ítem, consignan la aclaración hecha en virtud de la facultad de solicitar precisiones contenidas en el pliego de bases y condiciones, en la cláusula 4.2 (f.00069 de los antecedentes administrativos). Consta allí que la nota de aclaración fue hecha el 26 de diciembre de 2005, y la respuesta entrega al día siguiente.

Este pedido no fue realizado a Datalab S.A., pese a que, como lo vimos, presentó certificado de cumplimiento tributario, no se hallaba en mora con el fisco y presentó la oferta económica más baja, criterio a considerar conforme al Art. 28 segundo párrafo de la Ley 2051/03. Esto implica un tratamiento injustificadamente  desigualitario, porque, pese a concederse a su competidor, se privo  a Datalab S.A. de la posibilidad de realizar aclaraciones que tenían la factibilidad de demostrar que los incumplimientos  considerados no eran tales, como sucedió con la fecha de Promec SRL luego de la aclaración.

En consecuencia, es claro que la descalificación de Datalab S.A. es ilegitima, porque no se hallaba en mora con el fisco; y la adjudicación de Promec SRL también lo es, por dos razones independientes la una de la otra, esto es, el hecho de hallarse pendientes de pago obligaciones tributarias a la fecha de presentación de la oferta, y por incumplir originalmente especificaciones técnicas, lo que fue subsanado por una aclaración solicitada por la CONATEL solo a Promec SRL y no así a Datalab S.A. En consecuencia, la adjudicación deviene nula por violación del Art. 40 inc. k) de la Ley 2051/03, por un lado, y por la violación del principio de igualdad en la evaluación de las ofertas conforme a los Art. 27 y 4º de la Ley 2051/03. En consecuencia, la ilegitimidad de los actos administrativos postulada por Datalab S.A. existe.

Ahora bien, debemos considerar cuidadosamente el efecto que la misma produce, atentos a las disposiciones legales aplicables, sobre el contrato celebrado como consecuencia del proceso licitatorio entre Promec SRL y la CONATEL. Esto es de una importancia crucial para determinar los efectos  y el alcance del pronunciamiento que ha de ser consecuencia de la ilegitimidad determinada, y para tratar lo expuesto por el representante de Promec SRL, en cuanto a la ausencia de impugnación del acto administrativo (f. 579 vlto, f. 580 vlto, entre otros).

En este sentido, debemos indicar que, según predominante doctrina y jurisprudencia, el proceso de licitación es absoluta y completamente independiente del contrato que se celebra. “La licitación no es un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos; en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formación del vínculo jurídico, con la forma de celebrar los contratos” (Dormí, Roberto; Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pág. 386). Por ello, el proceso de licitación agota su virtualidad en la selección del contratista, pero no extiende sus efectos ni se une en un mismo régimen de impugnación con el contrato en sí mismo: “Una cosa es el contrato como acuerdo integrado por dos declaraciones de voluntad, y otra los actos dictados por la Administración. Cada uno de estos actos responde a reglas propias de validez, tienen sus propias causas o funcionalidad especificas y, fundamentalmente, pueden ser anulados independientemente del contrato, sin afectar la validez des éste” Ed. 118-391-III-661.

Se refuerza aún más esto si se comprende que la adjudicación no es parte del contrato administrativo. La misma, por el contrario, “es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la oferta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual” JA 1968-I-128; LL 4-634. En síntesis, conforme lo enseña la jurisprudencia, “la licitación es un procedimiento tendiente a la celebración de un contrato, por lo que no debe confundirse con éste, que es un acto jurídico formalmente bilateral” LL 100-967. E independiente en cuanto a sus causales de validez, medios de impugnación y legitimación para accionar. Es decir, en la medida que son actos jurídicos separados y autónomos, no se da la nulidad en cascadas pretendida por el accionante. Así, la ilegitimidad de los actos administrativos hechos en la licitación no importa la nulidad del contrato, que al ser autónomo se rige por sus propias reglas.

Es por eso que debe analizarse con sumo cuidado la pretensión deducida en sede contencioso-administrativa, al tiempo de promover la demanda (f. 133), donde se solicita la revocación de la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06, y en consecuencia, la adjudicación de la licitación pública nacional CONATEL Nº 07/05, lo que coincide con el petitorio en sede administrativa, al tiempo de formular la protesta hecha en virtud del Art. 79 de la Ley 2051/03, donde se peticiona la anulación del rechazo de la oferta presentada por Datalab S.A. y de la adjudicación a Promec SRL, y la formulación de las directrices necesarias para que la adjudicación se produzca a favor de Datalab S.A. (fs. 79/80).

Conforme, pues a lo expuesto como defensa por Promec SRL (f. 579 vlto, f. 580 vlto.), y a las pretensiones de Datalab S.A. corresponde analizar cuales son las consecuencias que, en el régimen de la Ley 2051/03, acarrea la ilegitimidad de los actos realizados en el procedimiento de licitación y la posibilidad de impugnar el contrato, atentos a los lineados doctrinarios supra esbozados.

Iniciaremos por este último punto. La sistemática de la Ley 2051/03 es absolutamente clara en escindir técnicamente el contrato de los procedimientos de contratación. Esto se aprecia por la estructura de la Ley en cuestión, dividida en títulos, de los cuales el tercero se halla dedicado a los procedimientos de contratación y el cuarto, independiente, a los contratos. Es decir la sistemática global de la Ley indica que el legislador ha considerando como independientes los procedimientos de contratación y su resultado, el contrato.

Esto se confirma, nítidamente, por el régimen de impugnación. Dejamos dicho que el título tercero se refiere a los procedimientos de contratación y el cuarto a los contratos, por lo que el vocablo “procedimientos de contratación” adquiere un significado técnico específico en el sistema de la Ley 2051/03.

Ahora bien, el Art. 9 de la Ley 2051/03, al regular la protesta, la admite solamente en los procedimientos de contratación, y el Art. 82 del mismo cuerpo legal se refiere igualmente a los procedimientos de contratación, al tiempo de establecer la posibilidad de su suspensión. Es decir, el reclamo administrativo, en el régimen de la Ley 2051/03, es admisible solamente respecto de los actos administrativos que se producen en el procedimiento, pero no en contra del contrato, que no es un acto administrativo sino un acuerdo de voluntades.

Lo enseña claramente Villagra Maffiodo:”Las facultades ejecutivas de la Administración son ejercidas antes y durante la ejecución del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y bilaterales el contrato. Siguen siendo actos unilaterales y bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual sería contradictorio desde el momento que el acto administrativo stricto sensu se define como acto unilateral de autoridad”. Villagra Maffiodo; Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Foro, Asunción, 1981, pág. 216).

En estas condiciones, y retomando aquí lo que postergáramos ex profeso en cuanto a su estudio, es claro que la Ley 2051/03 excluye del ámbito de reclamación contencioso administrativo el contrato en sí mismo, al referirse solamente a los actos que se producen en el proceso de contratación, en el caso especifico que nos ocupa, la adjudicación a Promec SRL y la descalificación de Datalab S.A. y, en nuestra legislación contenciosa, el contrato no puede ser impugnado, de ninguna manera, en sede contenciosa, por cuanto el Art. 3º de la Ley 1462/35 dispone claramente: “La demanda contencioso administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas…”. Es decir, solamente las resoluciones administrativas, es decir, los actos administrativos, admiten recurso ante lo contencioso.

Los contratos, por ende, quedan excluidos del ámbito del recurso contencioso administrativo. “Todos los contratos celebrados por la Administración como persona jurídica – y no hay otros – se rigen por el Derecho común, y los actos administrativos que interfieren en ellos, por el Derecho Administrativo. La jurisdicción competente es, por tanto, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y la contencioso-administrativa para la revisión judicial de los actos administrativos” (Villagra Maffiodo, Salvador, Principios de Derecho Administrativo, Ed. El foro, Asunción, 1981, pág. 216).

Esto indica que Datalab S.A. no se hallaba facultada a impugnar, en sede administrativa, el contrato celebrado entre la CONATEL y Promec SRL; por lo que el límite de su impugnación administrativa se circunscribía a las resoluciones de descalificación y adjudicación. Y siendo independientes el contrato del proceso licitatorio, su legitimación en sede civil para postular la legitimidad hubiese sido, cuanto menos, dudosa, porque los vicios de la licitación no influyen en el contrato, que para Datalab S.A. resulta res inter alios acta.

Es por eso que el pronunciamiento que aquí haya de recaer no afectará en lo más mínimo al contrato, independiente del proceso licitatorio y que se rige por el derecho común, como lo hemos visto. La ley procesal, y tampoco la Ley 2051/03, incluyen en el ámbito de reclamo administrativo el contrato en sí mismo, por lo que el mismo no se ve afectado por el pronunciamiento que aquí haya de recaer. Los límites del mismo están demarcados, claramente, por el Art. 83 de la Ley 2051/03, que enmarca los límites del decisorio de la protesta que conocemos por vía del recurso contencioso establecido en el Art. 84 de la misma norma.

Establece dicha disposición que, en la protesta, podrá declararse la nulidad del acto o actos irregulares establecidos, cuando proceda, las directrices necesarias para que el mismo se reponga conforme a esta Ley, la nulidad total del procedimiento o el rechazo de la protesta y la convalidación de lo actuado. La resolución recurrida, Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 (fs. 6/14), resolvió rechazar la protesta y convalidar todo lo actuado. Como en esta sede hemos encontrado vicios de ilegitimidad y estimado ajustada a derecho la propuesta, la resolución en cuestión debe ser revocada. Empero, la consecuencia de la revocación debe ser la establecida en el Art. 83 inc. a) de la Ley 2051/03, esto es, la nulidad de los actos irregulares, es decir, de la Resolución Nº 1.611/05 (f.87), protestada conforme se aprecia a f. 58, por la cual se adjudica la licitación a Promec SRL y, consiguientemente, se rechaza la oferta de Datalab S.A. Por las razones señaladas, de independencia del contrato del procedimiento licitatorio, ya no es posible hacer que los actos en cuestión se repongan, por el hecho de que ello sería inconducente a estas alturas, cuando ya el contrato ha sido completamente ejecutado según instrumentales de fs. 561/572.

Conforme lo hemos dicho, este pronunciamiento no afecta al contrato celebrado entre Promec SRL y CONATEL, que no puede ser objeto de pronunciamiento. Cabe entonces preguntarse la utilidad del presente pronunciamiento para Datalab S.A., que aparentemente obtiene una victoria pírica en cuanto se declara la nulidad de la adjudicación pero no ve afectado el contrato. Sin embargo, la declaración de ilegitimidad del acto configura una conducta desajustada a derecho que genera el derecho a indemnización. Así lo enseña la doctrina: “Si bien el oferente no tiene un derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado (…). De este modo, si la Administración desiste del procedimiento licitatorio de mala fe, o con culpa o dolo, o de igual modo excluye a alguno de los oferentes, la indemnización debe cubrir, además de los gastos ocasionados por la presentación, la “chance”, entendida ésta como una parte o porcentaje de la utilidad que se esperaba percibir” (Dormí, Roberto; Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pág. 376).

La jurisprudencia se pronuncia en igual sentido: “Si el fundamento de la decisión adopta sobre la licitación efectuada no resulta razonable, es exigitiva de indemnización” LL 1986-A-529. “Que comparece a una licitación lo hace con la intención de obtener alguna ganancia. Siendo así, es también evidente que en la hipótesis de una ilegal pretermisión (omisión) queda configurado un perjuicio – aunque fuera a titulo de “chance” que merece reparación (Art. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil) Ed. 74-294. Es claro, así, que en cuanto el perjuicio sufrido por Datalab fue resultado de un comportamiento administrativo indudablemente ilegítimo, nace la responsabilidad del órgano que lo realizó con la consecuente obligación de indemnizar, como consecuencia de la declaración de ilegitimidad, que destruye la presunción de legalidad del acto: “No procede la indemnización de daños y perjuicios si se funda en un hecho jurídico consecuente de un acto administrativo válido por ausencia de impugnación”. Ed. 115-357; JA 1986-III-169,

“Respecto a la acción de daños y perjuicios causados por un acto administrativo legítimo, ha de estarse a la doctrina sentada en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelación en lo Contencioso administrativo federal in re Petracca del 24 de Abril de 1986, en cuanto ha dicho que no es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar dentro del plazo del art. 25 de la ley 19549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la pretensión o cuyo contenido excluye el pago reclamado” Ed. , 135.578.

Se determina así el interés de Datalab S.A., que la legitima a impugnar el acto administrativo que rechaza su protesta, con lo que se  individualiza el último de los elementos que hacen a la procedencia de la presente demanda. Con esto, conforme al Art. 159 del Código Procesal Civil, se determina las pretensiones deducidas, el interés a plantear y la decisión calificada según corresponde por la ley, así como la declaración del derecho de los litigantes.

De este modo, y conforme con lo expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada, y en consecuencia revocar la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06, con el efecto de declarar la nulidad de la Resolución Nº 1.611/05 de la CONATEL, por el cual se adjudica la licitación a Promec SRL y consiguientemente se rechaza la oferta de Datalab S.A., conforme al Art. 83 inc. a) de la Ley 2051/03, dejando en claro que la nulidad pronunciada no afecta a la validez ni a la vigencia del contrato celebrado entre Promec SRL y la CONATEL, por los fundamentos hasta aquí expresados.

En cuanto a las costas, hemos visto que ninguna de las partes obtuvo la totalidad de sus pretensiones, pues Datalab S.A. (fs.133) pretendió la revocación de la adjudicación y la reversión de la misma a su favor, lo que como hemos visto resulta imposible. De este modo, en el fallo que precede no solo existieron vencimientos recíprocos, sino que en realidad se requirió una ardua labor de interpretación  de normativas legales a fin de determinar el derecho de las partes, resultando evidente que tanto Datalab S.A. como sus oponentes pudieron considerarse con fundado a litigar, atento a la dificultad interpretativa de la cuestión planteada. En estas condiciones, existen sobrados méritos para imponer las costas por su orden en ambas instancias, de acuerdo a los Arts. 193 y 203 del Código Procesal Civil y 9º de la Ley 1462/35.

Voto en disidencia de la Dra. Alicia Beatriz Pucheta de Correa

A su turno, la señora Ministra, dijo: El Abog. Julio Cesar Jiménez, conforme a su escrito referente al recurso de Apelación (fs. 532/552), señala entre otras cosas: “…el Tribunal de Cuentas, al fundar el acuerdo y Sentencia recurrido, entendió desatinadamente que la supuesta mora que Datalab S.A. mantenía con la CONATEL en el pago de los aranceles para uso del espectro radioeléctrico constituida con el fisco. La errada fundamentación del a quo expresaba lo siguiente: “…por los mismos, al constituir las tasas y aranceles cobrados por la CONATEL, una forma de ingreso del Estado, siguiendo la línea de pensamiento indicada, sin lugar a dudas, constituyen ingresos fiscales y el adeudo de los mismos, constituye por ende una mora para el fisco” (sic).

Los fundamentos que nos llevan a afirmar la palpable injusticia e irracionalidad de la resolución impugnada por esta vía y la errónea apreciación de los hechos, así como la equivocada valoración de la pruebas son las siguientes: 1 Datalab S.A. No era ni es deudora del fisco: La firma a quien represento en ningún momento se encontró incumpliendo sus obligaciones tributarias. Muy por o contrario, la misma tenia en crédito a su favor que totalizaba la suma de Gs. 66.788.672 (fs. 137).

Por otra parte volvemos a recalcar Datalab S.A. no estaba en mora con la CONATEL. Dicha Institución autárquica había resulto en fecha 7 de octubre de 2005 y por Resolución Nº 1197/2005 “Aprobar el período extraordinario de regularización de pagos desde el 7 de octubre de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2005, aplicando el porcentaje de los intereses moratorios y compensatorios previstos en el Decreto Nº 3384 de fecha 16 de septiembre de 2004, para todos aquellos concesionarios, licenciatarios y autorizados de los servicios de telecomunicaciones que tengan deuda pendientes en concepto de Tasa por explotación comercial y arancel por uso de Espectro Radioeléctrico”. Datalab S.A. no se desprende de las instrumentales agregadas al expediente contencioso-administrativo, procedió a cancelar totalmente su deuda con la CONATEL el 13 de diciembre de 2005 dentro del periodo extraordinario señalado en el párrafo precedente según Factura Contado Nº 74.420 (fs. 37; 44/45 de autos)

Autarquía de la CONATEL. La CONATEL como persona jurídica de derecho público que es, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen una existencia bien diferenciado de la personalidad del Estado Paraguayo. Incluso, su patrimonio se encuentra separado del patrimonio estatal: Por tanto, la delimitación que existe entre estas dos personalidades hace indiscutible que los recursos que la aludida entidad autárquica obtiene mediante la percepción de los aranceles por uso del espectro radioeléctrico hacen del patrimonio del mismo y no al patrimonio estatal o fiscal, tal como desafortunadamente considera el Tribunal de Cuentas…

Estas disquisiciones conducen únicamente a concluir que una deuda con la CONATEL “No afectan directa ni indirectamente al patrimonio fiscal” más aun cuando esta institución según su ley orgánica esta exenta del pago de impuesto (Art. 17 de la Ley Nº 642/ 95)…

En primer lugar la idea del inferior es totalmente desacertada por cuanto a nuestro derecho positivo el “órgano” o la “administración” del Estado que recauda los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y que certeramente es denominado por la doctrina “Fisco”, es el Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaria de Estado de Tributación. Así lo determina la Ley 109/92 Art. 1º

Este criterio es compartido por la Contraloría General de la Republica que en su nota CGR Nº 6940 de fecha 29 de Noviembre de 2006, manifiesta cuanto sigue: “Al respecto cabe señalar que en opinión de esta Contraloría General, el término deudores del fisco se refiere exclusivamente a las deudas tributarias que se hallan establecidas en las leyes Nº 125/91 y 2421/04….Aranceles por uso del espectro radioactivo.

Analizando la Ley Nº 125/91 y la Ley 2421/04, advertimos que en ninguno de sus artículos se halla determinados como tipo de tributo “los aranceles por el uso del espectro radioeléctrico tienen su fuente, no en la ley, sino en disposiciones administrativas de la CONATEL: La legislación nacional que regula la materia en cuestión otorga la facultad a la CONATEL para determinar o crear los aranceles que deriven del uso del espectro radioeléctrico. Quebrantamiento de la Constitución Nacional. Sobre el particular queremos recalcar que nuestra Carta Magna determina que: “Nadie estará obligado al pago de los tributos ni la prestación de servicios personales que no hayan sido establecidos por la Ley” no es aplicable a la supuesta mora que Datalab S.A. mantenía con la comisión nacional de Telecomunicaciones. Así lo entendió la propia dirección General de Contrataciones Públicas al evaluar una consulta de la CONATEL…El deber del Juez es aplicar el derecho y solamente el derecho, en virtud del principio de legalidad, no se le puede exigir que aplique lo que no es derecho, como ocurre cuando se trata de una ley, decreto o reglamento atentatorio de la Constitución”, termina solicitando que sea revocada con costas el Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de Diciembre de 2006, dictado por el Tribunal de Cuentas Segunda Sala.

Por su parte el Abogado Fiscal del Ministerio de Hacienda, Walter Canclini, contesta conforme a su escrito obrante a fs. 556/560. Argumenta al contestar los agravios en cuenta al Recurso de Apelación lo siguiente”: la Ley 2051/03 de Contrataciones Públicas en su Artículo 40, textualmente expresa, que dentro de las prohibiciones y limitaciones para presentar propuestas o para contratar, se encuentra la siguiente previsión: “No podrán presentar propuestas o para contratar, se encuentran lo siguiente previstos en esta Ley, ni contratar con los organismos, entidades o municipalidades, inc. k) Las personas físicas u jurídicas que se encuentran  en mora como deudores del fisco o la seguridad social” Datalab S.A. sustenta su acción en el absurdo de que la deuda que tenia dicha forma con la CONATEL no se encuentra dentro de las prohibiciones pues según sostiene “deudores del fisco” atañe propiamente a las “deudas fiscales” y no a cualquier adeudo; vale decir, a las cargas tributarias con la hacienda Pública

La deuda por la falta de pago de los aranceles por parte de Datalab S.A. a CONATEL, se debe en virtud a que se ha generado entre dichas entidades una obligación tributaria, que tiene por cierto su origen y autorización en la ley…Como toda obligación tiene su sujeto activo así como su sujeto pasivo. El Estado es el sujeto activo de la obligación tributaria. Nos referimos principalmente al Estado en su aspecto patrimonial, en su concepción de Estado Fisco.

La palabra fisco no es sino un aspecto de la personalidad del estado. Como toda obligación tienen un sujeto activo así como un sujeto pasivo. El estado es el sujeto activo de la Obligación Tributario. Nos referimos principalmente al Estado en su aspecto patrimonial en su concepción del Estado-Fisco…La palabra fisco sirve para designar al Estado considerado como sujeto de derechos pecuniarios…

En este contexto al ser considerados como ingresos del estado, la falta de pago de los mismos constituye una deuda por la parte del que debe abonar y es por ello que la firma Datalab S.A. se hallaba en deuda con el fisco y consecuentemente fue descalificada, por tanto la decisión del Tribunal de cuentas, se encuentra ajustada a derecho…” Por su parte el Abog. Juan Enrique Sánchez, contesta los agravios del apelante conforme al escrito obrantes a fs. 573/598, en lo que se refiere al recurso de apelación sostiene entre otras cosas: “…Lo Alegado por Datalab, cae por su propio peso…pues comienza sosteniendo que la firma no era ni es deudora del fisco, pero reconoce al periodo extraordinario de regularización de pagos, justamente establecidos para facilitar el pago de los deudores morosos, conforme así lo menciona el propio documento, se hizo para facilitar el pago de los intereses que se aplica a los Morosos. Además el propio documento dice que el plazo es para Pagar las deudas pendientes. En otros términos el propio abogado de la recurrente confiesa y documenta que su cliente no sólo era moroso, sino que tenia deuda pendiente con la CONATEL a confesión de parte relevo a pruebas”.

En relación a la Autarquía de la CONATEL, sostenida por la apelante, expresa: “…resulta oportuno aclarar que es cierto que los recursos que la aludida entidad autárquica obtiene mediante la percepción de los aranceles por su uso del espectro radioeléctrico, hacen al patrimonio de la misma, pero no es cierto que no forma parte del patrimonio estatal o fiscal. En efecto, la CONATEL, es una empresa pública, es decir, es una empresa del Estado Paraguayo y la autarquía no es más que un sistema de organización aconsejando por la ciencia o técnica administrativa para generar pequeñas y grandes unidades administrativas básicas.

El fenómeno de la autarquía de la CONATEL obedece a la aplicación de la técnica denominada Descentralización, es decir atribuye a órganos administrativos creados por la ley, competencia para administrar y resolver cuestiones concretas de aplicación por tanto, los servicios que ofrecen dichas empresas o instituciones estatales, que son impuestos en virtud a una ley o son exigidos como monopolio (como se da en el presente caso), son tributos regidos por el Derecho Público…Se puede apreciar claramente que la CONATEL como empresa autárquica creada por la ley, es una empresa pública que administra que administra bienes del dominio público del Estado, por que percibe tasas y aranceles, que no son otra cosa que ingresos del estado. Por tanto, los aranceles percibidos por la CONATEL constituyen ingresos al fisco como acertadamente lo interpretaran los jueces integrantes del Tribunal”. Termina solicitando que se dicte resolución rechazando el recurso interpuesto y en consecuencia confirmar la resolución recurrida.

Por A.I. Nº 1143 de fecha 03 de julio de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolvió: Dar por decaído el derecho que ha dejado de usar el Abog. Magno Insfrán (representante convencional de la parte coadyuvante de la demandada).

Por Resolución Nº 53 de fecha 30 de enero de 2006, la Dirección General de Contrataciones Publicas dependiente de la Subsecretaria de Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda, ha resuelto: “1º Rechazar la protesta presentada por la firma Datalab S.A. en contra de supuestas irregularidades en la adjudicación de la Licitación Pública Nacional CONATEL Nº 07/2.005 para “La Adquisición de sistema de Monitoreo del espectro radioelectronico” convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) según escrito recibido como expediente Nº 0566 por esta dirección General de Contrataciones Públicas en fecha 12 de enero de 2.005, por las razones expuestas en el exordio de la presente Resolución”. 2º Convalidar en todo lo actuado por la entidad Convocante, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en la medida de lo investigado, en el presente procedimiento de contratación”.

El Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de Diciembre de 2.006, ha resuelto:

“1) No hacer lugar a la presente demanda contenciosa administrativa, deducida por la firma “Datalab S.A. contra la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 del 30/01/06, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas dependientes de la Subsecretaria de Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda” y en consecuencia.

2) Confirmar los efectos de la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 del 30/01/06, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas dependientes de la Subsecretaría de Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda” de conformidad a lo expresado en los fundamentos del exordio de la presente Resolución.

3) Imponer las costas a la perdidosa”.

Ahora bien, teniendo las argumentaciones de las partes, lo resuelto por el Tribunal de Cuentas Segunda Sala y el Acto administrativo impugnado, corresponde determinar si efectivamente la Empresa Datalab S.A. se encontraba al día con el pago de todas sus obligaciones con el fisco, al momento de la licitación pública realizada por la CONATEL. La firma Datalab sostiene que los aranceles cobrados por la CONATEL no componen los ingresos fiscales, sin embargo la Subsecretaria de estado del Ministerio de Hacienda y la firma Promec SRL sostienen la teoría de que los aranceles cobrados por la CONATEL, si constituyen ingresos fiscales.

Me adelanto en manifestar que comparto plenamente lo resuelto por el Tribunal de Cuentas Segunda Sala, debido a la secuencia de los acontecimientos constatados en autos, resulta de interés considerar, que la aplicación del plazo de cinco días establecidos en el Art. 4 de la Ley 1462/35.

El juicio contencioso administrativa, fue interpuesta por el Abogado Julio César Jiménez, en representación de la firma Datalab S.A. contra la Resolución MH/SSEAF/UCNT  contra las Res. Nº 53/06 dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas dependientes de la Subsecretaria  de Estado de Tributación Financiera del Ministerio de Hacienda, como se puede precisar en el escrito de presentación de la demanda (112/132).

Pues bien, esta resolución ha resuelto: 1º Rechazar la Protesta: presentada por la firma Datalab S.A. en contra de supuestas irregularidades en la adjudicación de la licitación Pública Nacional CONATEL Nº 07/2.005 para “La adquisición de sistema de monitoreo del espectro radioeléctrico” convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) según escrito recibido como expediente Nº 0566 por esta dirección General de Contrataciones públicas en fecha 12 de enero de 2.005, por las razones expuestas en el exordio de la presente Resolución”. 2º Convalidar en todo lo actuado por la entidad Convocante, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en la medida de lo investigado, en el presente procedimiento de contratación”. (fs. 6/14). La Resolución Nº 1611/05 (fs. 87) de la Dirección General de Telecomunicaciones (CONATEL) resolvió: “Adjudicar la licitación Pública Nacional Nº 07/2005 para la adquisición de un sistema de monitoreo del espectro radioeléctrico a la Empresa Promec SRL por un monto de Guaraníes doce mil setecientos doce millones cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta y dos (12.712.488.352) más IVA incluido”.

Tal como se puede apreciar la resolución Nº 53 de fecha 30 de enero de 2006 dictada por la Dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas dependiente de la Subsecretaria de Estado de Administración financiera del Ministerio de Hacienda, en consecuencia directa de la Resolución Nº 1611 de fecha 29 de diciembre de 2005 de la CONATEL, que resolvió: “Adjudicar la licitación Pública Nacional Nº 07/2005 para la adquisición de un sistema de monitoreo del espectro radioeléctrico a la Empresa Promec SRL”

Tal como se puede constatar de las constancias de autos la parte actora nunca cuestionó la Resolución Nº 1611 de fecha 29 de diciembre de 2005 y al no ser cuestionado este acto administrativo se encuentra firme y produce efectos jurídicos que la disposición legal confiere. Es decir, la parte actora, la firma Datalab S.A., debió además impugnar la Resolución Nº 1611/05 y el Contrato 66/05, que a está altura se encuentra firme y por tanto ambas resoluciones tienen fuerza vinculante entre las partes.

La pretensión del apelante ante esta instancia es suplir su negligencia u olvido de no cuestionar las citadas resoluciones, pretendiendo que esta sala estudie cuestiones no denunciadas en su oportunidad y que el Tribunal de Cuentas, con buen criterio, no hizo lugar a la demanda, actuando conforme al Artículo 15 de Código Procesal Civil que expresa: “Art. 15.- Deberes: Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial: d) pronunciarse necesaria y únicamente sobre lo que sea objeto de petición, salvo disposiciones especiales”. Los jueces están obligados a fundar y a fallar en las causas conforme al principio de la congruencia, concediendo o denegando solamente lo solicitado.

La Ley Nº 1462/35 que establece el procedimiento para lo contencioso administrativo, en su Art. 4º establece: “El recurso de lo contencioso-administrativo se interpondrá en el término de cinco días”. Teniendo en cuenta esta disposición legal el tiempo que debió de recurrir las citadas resoluciones han pasado y que a esta altura se encuentra firmes. Habiendo de esta forma, llegado a ésta solución jurídica, ya no corresponde estudiar, si la firma Datalab, estaba al día con el pago de los tributos con el fisco, por resultar totalmente inocuo.

En conclusión, por los fundamentos expuestos, en el caso en examen tiene plena vigencia el plazo legal de cinco días establecido en el Art. 4 de la Ley Nº 1462/35 y habiéndose promovido la demanda solamente contra la Resolución 53/06 y no contra la Resolución 1611/05 y que a esta altura se encuentra plenamente, el recurso planteado no pudo prosperar. Así lo ha resuelto esta Sala Penal al dictar el Acuerdo y Sentencia Nº 65 de fecha 8 de marzo de 2005.

Por tanto corresponde confirmar In Totum el Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de diciembre de 2006 dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, conforme a las argumentaciones señaladas precedentemente, debiendo imponerse las costas a la perdidosa por el Principio de la Teoría Objetiva del riesgo (Artículo 192 del Código Procesal Civil). Es mi voto.

A su turno, el Señor Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini, dijo: En cuanto al recurso de apelación disiento con las argumentaciones expuestas por el Ministro preopinante fundado en las siguientes consideraciones que pasó a exponer:

Que, ante el llamado que realizó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a Licitación Pública Nacional, CONATEL Nº 07/2005, para la adquisición del sistema de monitoreo del espectro radioelectrónico. Se presentaron en oportunidad del Acto de Apertura las Empresas oferentes: Datalab S.A., Promec SRL y Compusaver S.A. Resultado del proceso licitatorio la Convocante CONATEL, procedió a adjudicar la adquisición solicitada a la Empresa Promec SRL y descalificando a la Empresa Datalab S.A. argumentando que la citada empresa se encontraba incursa dentro de las Prohibiciones y Limitaciones para presentar propuestas o para contratar conforme al Art. 40 inc. k) de la Ley 2051/03, en sentido de que la oferente se encontraba en mora como deudor del fisco.

La descalificación de la firma Datalab S.A. originó que esta presentara formal Protesta ante la Dirección General de Contrataciones Públicas, en virtud de los Art. 79 y siguientes de la Ley 2051/03 en concordancia con el Decreto Reglamentario 21909/03. Dictando la Dirección General de Contrataciones Públicas Resolución MH/SSESF/UCNT Nº 53/06, que en su parte resolutiva textualmente dice:

1º Rechazar la protesta presentada por la firma Datalab S.A. en contra de supuestas irregularidades en la Adjudicación de la Licitación Pública Nacional CONATEL Nº 07/2005 para “La adquisición del sistema de monitoreo del espectro radioelectrónico” convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) según escrito recibido como expediente Nº 0566 por esta Dirección General de Contrataciones Públicas en fecha 12 de enero de 2005, por las razones expuestas en el exordio de la presente Resolución.

2º Convalidar en todo lo actuado por la entidad Convocante Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en la medida de lo investigado, en el presente procedimiento de contratación”.

La resolución MHSSESF UCNT Nº 53/06 fue recurrida por Datalab S.A. ante el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, que luego de realizar los tramites de estilo dictó el Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de diciembre de 2006, que en su parte resolutiva dispuso

1) No hacer lugar a la presente demanda contencioso administrativa deducida por la firma “Datalab S.A. contra la Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 53/06 del 30/01/06, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas dependiente de la Subsecretaria del Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda”, y en consecuencia

2) Confirmar los efectos de la Resolución MH/SSAF/UCNT Nº 53/06 del 30/01/06, dictada por la Dirección General de Contrataciones públicas dependiente de la Subsecretaría del Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda” de conformidad a lo expresado en los fundamentos del exordio de la presente Resolución.

3) Imponer las Costas a la perdidosa. 4) Notifíquese.

Contra el Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de diciembre de 2006 fueron interpuestos los recursos de Apelación y Nulidad por el representante convencional de la firma Datalab S.A. Abog. Julio Cesar Jiménez Alderete, quien posteriormente ante esta Excma. Corte Suprema de Justicia fundamento su recurso en las consideraciones que fueron bien expuestas en los votos que me precedieron, por tal razón considero innecesario referirme nuevamente a dichos agravios, no obstante realizaré las siguientes acotaciones: La firma Datalab S.A. expresa que la justificación de privación en la adjudicación por encontrarse en mora con el fisco es incorrecta, ya que en ningún momento se encontró incumpliendo sus obligaciones tributarias, es decir que no estaba en mora con CONATEL, pues había abonado su deuda con dicha Entidad el día 13 de diciembre del 2.005.

En efecto la CONATEL por Resolución Nº 1197/2005 resolvió: “Aprobar el periodo extraordinario de regularización de pagos desde el 7 de octubre de 2.005 hasta el 15 de diciembre de 2.005, aplicando el porcentual de los interese moratorios y compensatorios previstos en el Decreto Nº 3384 del 16 de septiembre de 2004, para todos aquellos Concesionarios, Licenciatarios y Autorizados de los  servicios de Telecomunicaciones que tengan deudas pendientes en concepto de Tasa por explotación comercial y Arancel por uso del Espectro Radioeléctronico”, sobre este punto surge de las propias manifestaciones del accionante y de las constancias de autos que la firma Datalab procedió a abonar la deuda que tenía con la CONATEL en fecha 13 de diciembre del 2.005.

Como lo tenemos referido el Acto de Apertura se realizó el 9 de diciembre del 2.005, sin entrar todavía a analizar si el cobro del Arancel por uso del espectro radioeléctrico ingresa o no como recaudaciones del Estado, surge patente que a la fecha de la Apertura del Acto lo firma Datalab se encontraba adeudado al propio Convocante, por falta de pago de aranceles del espectro radioeléctrico, según obra en el Dictamen Nº 2021/2005 de la Asesoría Jurídica de la CONATEL.

El Art. 1 de la Ley Nº 642/95 “De Telecomunicaciones” establece que la emisión y propagación de las señales de comunicación electromagnéticas son del dominio público y su empleo se hará de conformidad con la Constitución. Inspirada en el principio de separación de poderes de Constitución Nacional ha atribuido al Poder Ejecutivo el rol de administrador general del país, lo que incluye a los bienes públicos. El bien público lo integran, los fondos de cualquier institución o empresa, autárquica o autónoma, centralizada o descentralizada del Estado Paraguayo, incluyendo las municipalidades. El estado es un concepto único e indivisible, que implica poder, función y órgano, como también organización administrativa.

Esta organización administrativa implica que los organismos del estado que concurren dentro de la Ley de Presupuesto General de Gastos de la Nación, son parte del mismo. La CONATEL se encuentra prevista dentro del Presupuesto General de Gastos de la Nación como Entidad de Derecho Público. En este sentido igualmente se ha pronunciado la Dirección General de Contrataciones al ser consultado por la CONATEL, expresando en su Resolución MH/SSEAF/UCNT Nº 59/51/2005 que la emisión y propagación de  señales de comunicación electromagnética son del dominio público del Estado y la CONATEL es una persona jurídica de derecho público y ente regulador, la deuda por las tasas y aranceles, pese a constituir recursos propios de dicha entidad indirectamente afectan al fisco y en general implican una deuda con el Estado”.

En cuanto a la personalidad jurídica de la CONATEL la referida Ley Nº 642/95 “De Telecomunicaciones”, Art. 6 expresa: “Créase la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, entidad autárquica con personería jurídica de derecho público, encargada de la regulación de las telecomunicaciones nacionales. Las relaciones de la Comisión de Telecomunicaciones, entidad autárquica con personería jurídica de derecho público, encargada de la regulación de las telecomunicaciones nacionales. Las relaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con el Poder Ejecutivo se realizarán a través del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones”.

El 15 de julio de 1.996 se publicó el Decreto Nº 14135/1996 dictado por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC) por el cual se dispone la reglamentación de la Ley Nº 642/95 “De Telecomunicaciones”. El Art. 60 del referido Decreto hace referencia al Arancel por el uso de espectro radioelectronico como tasa en los siguientes términos: “Si la cancelación de la concesión, licencia o de la autorización se realizó por falta de pago de la tasa anual por la explotación del servicio o del arancel por el uso del espectro radioeléctrico, el pago de estos conceptos será requisito indispensable para que se otorgue una nueva concesión, licencia o autorización.

En el llamado a convocatoria se estableció como presupuesto para el rechazo de las ofertas en el pliego de Bases y Condiciones, numeral 4.7 Rechazo de ofertas “Serán consideradas las Ofertas que provengan de o contenga, entre otros, uno o mas de los siguientes vicios: k) las personas físicas o jurídicas que se encuentren  en mora como deudores del fisco o la seguridad social. Cae de maduro el hecho de que al estar adeudando la firma Datalab S.A. en concepto de arancel por uso del espectro radioeléctrico a la fecha del Acto de Apertura de Oferta, la citada firma se encontraba en mora como deudora del fisco.

Ahora bien, dilucidadas las cuestiones formales planteadas por Datalab S.A. corresponde abordar el análisis de la cuestión desde las disposiciones legales que rigen la materia en este caso. En tal sentido la Ley 2051/03 de Contrataciones Públicas y Decreto Reglamentario 21909/03, en el Artículo 28 dispone: Adjudicación. “Cabe base en el informe de evaluación, la convocante adjudicará al participante que presente la oferta solvente que cumpla con las condiciones legales y técnicas estipuladas en los pliegos de bases y condiciones, que tengan las calificaciones y la capacidad necesaria para ejecutar el contrato.

La misma deberá garantizar satisfactoriamente el cumplimiento de las obligaciones exigidas. Si dos o mas ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisitos, el contrato se adjudicará a quien presente el precio más bajo La máxima autoridad de la Convocante será quien resuelva sobre la adjudicación.

El Artículo está íntimamente ligado al Método de Evolución expresamente descrito en el Art. 61 del Decreto Reglamentario que textualmente dice: “Método de Evaluación para efectos de evaluar las ofertas recibidas de una manera eficiente, la Convocante utilizará preferentemente el siguiente método de evaluación: inc. 3) Se seleccionará provisoriamente a la oferta con el precio más bajo con la oferta evaluada como la más baja, la que será analizada en detalle para verificar su cumplimiento con otros requisitos de la licitación como especificaciones técnicas, plazos de entrega, capacidad financiera y técnica para cumplir el contrato, etc. Si está oferta cumple sustancialmente con todos estos requerimientos será declarada la oferta evaluada como la más baja y propuesta para la adjudicación. 4) En caso de no serlo, se procederá a rechazar dicha oferta y se continuará la evaluación con la segunda más baja en precio, según los parámetros indicados precedentemente, y así sucesivamente”.

De las exposiciones primeras transcriptas en este voto, ha surgido que, efectivamente Datalab S.A. se encontraba incursa en la prohibición del Art. 40 inc. k) de la Ley 2051 no cumplimiento así en forma sustancial con los requerimientos del Pliego y de la Ley de Contrataciones, así mismo la deuda ya calificada, también determinaría una falta de capacidad financiera, requisitos tan indispensables como la capacidad técnica. No puede presumirse que una Empresa que a la fecha de presentar su oferta se encuentra en deuda con la propia convocante sea la que reúna precisamente la capacidad financiera para cumplir con un nuevo compromiso derivado de un nuevo contrato.

Finalmente es de suma relevancia resaltar que de las constancias de autos ha quedado debidamente demostrado que al momento de la Apertura del Acto en fecha 9 de diciembre de 2.005, la prohibición de ofertas por existir deuda al fisco era real y que luego de la apertura en fecha 13 de diciembre del 2.005 la firma Datalab S.A. procedió a cancelar la deuda, tratando así con posterioridad a la Apertura ajustar sustancialmente su oferta al Pliego, siendo que el Art. 58 del Decreto Reglamentario 21909/03 en su parte final taxativo” Toda oferta que no se ajusta sustancialmente al Pliego de Bases y Condiciones será rechazada por la Convocante. No podrá convertirse posteriormente en una oferta que se ajuste sustancialmente al Pliego de Bases y Condiciones aquélla que carecía de este requisito originalmente, y que tras la corrección de las desviaciones, reservas u omisiones significativas, el oferente pretenda su aceptación”.

Por las consideraciones apuntadas precedentemente no cabe dudas que la Resolución MHSSESF UCNT Nº 53/06 dictadas por la Dirección General de Contrataciones Públicas que fuera recurrida ante la instancia contencioso-administrativa, fue dictada ajustándose a la Ley que rige la materia y consecuentemente el Acuerdo y Sentencia Nº 134 de fecha 22 de diciembre del 2.006, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala debe ser confirmado.

Por otro lado y como lo bien expusiera la Sra. Ministra Alicia Pucheta de Correa con cuyo voto coincido plenamente la parte actora solo ha impugnado la Resolución MHSSESF/UCNT Nº 53/06 dictada por Dirección General de Contrataciones Públicas mas no la Resolución Nº 1611 de fecha 29 de diciembre de 2.005 de la CONATEL, por la cual ésta Entidad resolvió: “Adjudicar la Licitación Pública Nº 07/05 para la adquisición de un sistema de monitoreo del espectro radioeléctrico a la Empresa Promec SRL” y el Contrato Nº 66/05 celebrado entre CONATEL y Promec SRL, por lo cual los hechos y obligaciones del contrato surgidas de la Resolución y los efectos jurídicos que le confiere la Ley se encuentran firmes entre CONATEL y Promec SRL, por lo cual los derechos y obligaciones del contrato surgidas de la resolución y los efectos jurídicos que le confiere la Ley se encuentran firmes entre CONATEL y Promec SRL, corresponde por tanto confirmar el fallo recurrido por haber sido dictado cumpliendo estrictamente lo dispuesto en el Art. 15 inc. d) del Código de Procesal Civil y las leyes aplicables al caso sometido a estudio. En cuanto a las costas corresponde imponerlas al apelante de conformidad a lo dispuesto en los Art. 192 y 205 del Código Procesal Civil. Es mi voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmado SSEE todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Acuerdo y Sentencia Número 879 

Asunción, 18 de septiembre del 2.007

 

Vistos: Los méritos del Acuerdo que antecede, la Excelentísima

 

Corte Suprema de Justicia

Sala Penal

Resuelve:

 

1-    Rechazar el Recurso de Nulidad

 

2-    Confirmar el Acuerdo y Sentencia Número 134 de fecha 22 de diciembre del 2.006, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por los fundamentos en el exordio de la presente Resolución.

 

3-    Imponer las costas, en ambas instancias, a la perdidosa.

 

4-    Anotar, registrar y notificar.