Jurisprudencias

Asunción, 16 de septiembre de 2004

VISTO: El recurso de apelación general interpuesto por el Abog. PEDRO OVELAR, Contra el A.I. Nro 1.745 de fecha 30 de junio del año en curso, dictado por la Jueza Penal de garantía Nº 4, BLANCA GOROSTIAGA BEJARANO y, 

CONSIDERANDO:  Que por el fallo Interlocutorio apelado,  El A quo ha resuelto: “NO HACER LUGAR al incidente de cuestión prejudicial deducido por el Abog. PEDRO OVELAR...”

Contra la referida resolución, se alzo el Representante de la defensa técnica, Abog. PEDRO OVELAR, y en su escrito de agravios, entre otros puntos, sostiene los siguientes supuestos: 1) “ Respecto al delito atribuido a los citados imputados, el “ bien protegido” no es otro que el Erario Publico, entendido como “... el conjunto de las rentas, impuestos y demás bienes de cualquier índole regidos por el Estado o por otros entes públicos...”; 2) que: “ El elemento objetivo” de mismo es la relación jurídico–tributaria entre el “sujeto activo” ( que serian los imputados ) y el “sujeto pasivo” ( que seria la Administración ), que se manifiesta en el hecho de que haya nacido una deuda tributaria o se recibido una devolución de impuestos ( beneficio impositivo ); 3) que: “En este punto radica el primer problema para configurar uno de los “elementos del hecho punible” (tipicidad) , puesto que la Administración ha expedido a la Firma PASEX S.A. un “Certificado de cumplimiento tributario”, incluso con posterioridad a la IMPUTACIÓN formulada por el Ministerio Publico en el  que se afirma que dicha empresa se halla al DIA con sus obligaciones tributarias y que no debe monto alguna al fisco”; 4) que: “Este análisis resulta mas obvio respecto al “resultado”. El delito de evasión impositiva se configura como delito de resultado y no de mera actividad, pues exige la efectiva producción de un perjuicio económico, requiere de un efectivo perjuicio patrimonial. Si en el caso de PASEX S.A. no existe deuda, como lo afirma la propia Administración, como puede existir defraudación o evasión por parte de esta firma?; 5) “Que lógica y consecuentemente, antes de proseguir con un proceso penal, corresponde determinar primeramente si la firma Pasex adeuda o no tributos al Estado o si ha recibido beneficios indebidos por parte de este, función que corresponde exclusivamente a la Administración; orden que no obedece a un criterio arbitrario o caprichoso, sino que es consecuencia de la separación de poderes establecida en la Constitución Nacional, que otorga a cada uno de ellos atribuciones y facultades especificas y que por otra parte veda la suma o acumulación del Poder público”.-

Como propuesta de solución, el Abog. PEDRO OVELAR, solicita a este Tribunal de Alzada, la revocatoria del auto recurrido con el levantamiento de las medidas cautelares de carácter personal que pesan sobre sus defendidos y, en consecuencia, para que se oficie al Ministerio de Hacienda, Subsecretaria de Estado de Tributación, a los efectos que se imprima los tramites administrativos correspondientes. 

Los Representantes del Ministerio público, los Agentes Fiscales en lo Penal, Abogados RENE FERNANDEZ y CESAR ALONSO, al contestar el traslado que le corrió el Juez a quo, alegaron, entre otros puntos, que: 1) “Según los hechos expresados en la imputación, la empresa Pasex S.A. representada por los imputados, ha obtenido la devolución de montos supuestamente pagados (según facturas presentadas) en concepto de impuesto al valor agregado (IVA), por la compra de bienes y servicios supuestamente adquiridos para la exportación de sus productos”; 2) “Esta situación se halla instrumentada en los expedientes formados como consecuencia de los pedidos de devolución realizados y con ello se evidencia la relación jurídica con el Fisco, pues los impuestos supuestamente pagados, fueron devueltos. Con esto ya se hace innecesario un procedimiento extra-penal para determinar la existencia de la mencionada relación jurídica”; 3) “El Certificado de Cumplimiento Tributario a que hace referencia la defensa, sirve para reafirmar la teoría de la Fiscalia en el sentido de que los imputados, valiéndose de declaraciones falsas, lograron un beneficio impositivo en perjuicio del Fisco; en consecuencia, no resulta necesario un procedimiento extra penal, como pretendo la defensa, pues la relación jurídico tributaria se encuentra evidenciada, y los montos de los impuestos devueltos, están perfectamente determinados en las facturas, en los cuales se sospecha contienen una declaración falsa”; 4) “Efectivamente, la formulación de la denuncia no constituye un elemento del tipo y la realización de una liquidación por parte del órgano perceptor tampoco puede ser argumento para la admisión de la existencia de una cuestión prejudicial, teniendo en cuenta que justamente lo que se pretende es dilucidar en el proceso penal es la existencia de una declaración falsa por parte de los imputados, la cual produjo un error en el órgano recaudador y como consecuencia, una perdida para el erario público”. Finalmente, propone como solución a este Tribunal de Alzada, la confirmatoria del auto apelado.

En primer lugar, corresponde estudiar la admisibilidad del recurso de apelación general interpuesto, conforme a las reglas del Art. 464 del CPP y en este contexto, conviene tener presente que las presentaciones recursivas deben cumplir con algunos requisitos básicos para su consideración, fundamentalmente los siguientes: a) presentación en tiempos; b) cumplimientos de los requisitos formales; y c) que la resolución recurrida sea de las afectables, previstas por el Art. 461 del CPP. Del análisis de las constancias de autos, consta que el recurso que planteado dentro del plazo hábil establecido por el Art. 462 del CPP; en cuanto  al segundo presupuesto del ritual de forma, presentación escrita fundada ante el mismo juez que dicto la resolución y traslado a las partes, se han cumplido; y con respecto al ultimo presupuesto, la impugnación formulada es contra una resolución afectable al recurso, conforme a lo previsto en el Art. 461., Inc. 3) del CPP. En conclusión, se han cumplido los presupuestos formales requeridos para que este tribunal DECLARE ADMISIBLE el Recurso de Apelación General interpuesto.

Avocado al fondo de la cuestión impugnada, corresponde determinar la procedencia de la Prejudicialidad planteada por la defensa técnica. En efecto, se debe analizar la normativa que rige sobre la “cuestión Prejudicial”, en lo dispuesto por el Art. 327 del Código Procesal Penal, que dice: “cuestión prejudicial. La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extrapenal la existencia de uno de los elementos del hecho punible....”

Del contexto legal trascripto, resulta inferible que la procedencia de la Prejudicialidad se halla supeditada a la necesidad de dirimir previamente, por un procedimiento extrapenal, la existencia de uno de los elementos del hecho punible y, principalmente, la influencia que tenga un proceso sobre el otro, cuya valoración y decisión previa se imponen como prioridad lógica para la prosecución o persecución penal. Nuestro Código ritual de forma establece de manera expresa que se debe tratarse de un hecho vinculado a la existencia de uno de los elementos del tipo que se debe dilucidarse de acuerdo a un ordenamiento jurídico diferente del penal. 

En el caso de autos, nos encontramos ante un supuesto hecho punible de evasión de impuestos, previsto y penado en el Art. 261 del Código Penal, que establece: 1º El que: 1. proporcionara a las oficinas perceptora u otras entidades administrativas datos fasos e incompletos sobre hechos relevantes para la determinación del impuesto; 2. omitiera, en contra de su deber, proporcionar a las entidades perceptoras datos sobre tales hechos; o 3. omitiera, en contra de su deber, el uso de sellos y timbres impositivos, y con ello evadiera un impuesto o lograra para si o para otro un beneficio impositivo indebido, será castigado con pena privativa de libertad da hasta cinco años o con multa. 2º En estos casos, será castigada también la tentativa. 3º Cuando el autor: 1. lograra una evasión de gran cuantía; 2. abusara de su posición de funcionario; 3. se aprovechara del apoyo de un funcionario que abuse de su competencia o de su posición; o 4. en forma continua lograra, mediante comprobantes falsificados, una evasión del impuesto o un beneficio impositivo indebido, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años. 4º Se entenderá como evasión de impuesto todo caso en el cual exista un déficit entre el impuesto debido y el impuesto liquidado parcial o totalmente. Esto se aplicara aun cuando el impuesto haya sido determinado bajo condición de una revisión o cuando una declaración sobre el impuesto equivalga a una determinación del impuesto bajo condición de una revisión. 5º Se entenderá también como beneficio impositivo recibir indebidamente devoluciones de impuestos. 6º Se entenderá como logrado u beneficio impositivo indebido cuando este haya sido otorgado o no reclamado por el estado, en contra de la ley. 7º Lo dispuesto en los incisos 4º al 6º se aplicara aun cuando el impuesto al cual el hecho se refiere hubiese tenido que ser rebajado por otra razón o cuando el beneficio impositivo hubiese podido ser fundamentado en otra razón”.

De lo expuesto, resulta inferible que al efecto de determinar la existencia de una evasor impositiva, necesariamente debe existir una declaración de la Administración (órgano Recaudador), en relación con el déficit entre el impuesto debido y el impuesto liquidado parcial o totalmente o un beneficio impositivo indebido correctamente cuantificado. Cabe concluir entonces, que en el presente proceso se presenta un hecho que impide seguir con el desarrollo del procedimiento, obstáculo legal que debe ser subsanado en Sede administrativa, por lo que este órgano de Alzada no puede llegar a otra determinación que no sea la de revocar al Auto Interlocutorio apelado y, en consecuencia, corresponde remitir estos autos al A quo para el levantamiento de todas las medidas cautelares de carácter personal que pesan en contra de los imputados MAURICIO SCWARTZMAN, EMILIO BEDOYA Y GRACIELA PACUA, ordenándose la suspensión del tramite en el presente proceso penal, ínterin que dure el Proceso Administrativo. VOTO DEL MAGISTRADO AMADO VERÓN DUARTE. 

A su turno, el DR. AGUSTÍN LOVERA CAÑETE dijo: “Me adhiero al voto del Miembro preopinante, Dr. Amado Verón en lo que respecta a la competencia del Tribunal y la admisibilidad del presente incidente de prejudicialidad, haciendo la siguiente ampliación. En cuanto al levantamiento de las medidas cautelares solicitadas por la defensa, el mismo debe ser planteado y resuelto en la instancia inferior, por lo que no corresponde su estudio en esta instancia.

En efecto nuestro nuevo ordenamiento procesal penal en su Art. 327 establece lo siguiente: “cuestión Prejudicial. La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extrapenal  la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible. La cuestión prejudicial podrá ser planteada por cualquiera de las partes ante el juez, por escrito fundado, y oralmente en el juicio. El juez determinara la cuestión prejudicial en forma de incidente, y si acepta su existencia, suspenderá el procedimiento penal hasta que en el otro procedimiento recaiga resolución firme, sin perjuicio de que se realicen los actos de investigación que no admitan demora. Si el imputado se encuentra detenido, se ordenara su libertad. Si el juez rechaza el planeamiento de la cuestión prejudicial, ordenara la continuación del procedimiento”. 

Igualmente expreso que en absoluto coincido con las opiniones de los jurisconsultos, quienes trataron el tema de la cuestión Prejudicial, transcribiendo a continuación alguno de ellos.

Aguilera de Paz citado por Víctor B. Riquelme en su libro Instituciones de Derecho Procesal Penal, Tomo I, sostiene que “..las cuestiones prejudiciales son aquellas de carácter civil o administrativo, propuestas en una causa con motivo de los hechos perseguidos en la misma, que se hallan tan íntimamente ligadas al acto justiciable, que sea racionalmente imposible separarlas, y cuya resolución pueda tener influjo en la decisión de la causa, o de cuyo fallo haya de depender la sentencia que deba dictarse en esta...”. Para Escriche, citado por el mismo autor “...son prejudiciales, las que requieren o piden decisión anterior o previa a la sentencia en lo principal...”. 

Víctor B. Riquelme, en su obra ya citada sostiene que “...la cuestión prejudicial, en materia penal, es aquella cuestión civil o administrativas enlazada o vinculada a la penal, que debe ser resuelta previamente en otra jurisdicción, para que pueda promoverse juicio criminal...” Continua diciendo el mismo autor, citando a Oderigo que la etimología de la prejudicialidad “...viene de pre-judicium, prejudicare, que no implica hecho previo al delito, sino dilucidación previa a la cuestión principal...”. 

Pablo Bareiro Portillo en su libro Código Procesal Penal Comentado, Tomo III, asunción, 2002, al señalar la etimología de la cuestión prejudicial dice que “...cuestión representa a la formula con la cual se plantea una duda a quien la debe resolver; por su parte prejudicialidad implica no solamente una dependencia de un proceso respecto de el otro, cuya valoración y decisión previa se impone como prioridad lógica (condición) para la persecución penal...”. 

Oderigo, también citado por Pablo Bareiro Portillo (op. Cit.) sostiene: “...ordinariamente el juez penal, para aplicar el proceso solo precisa conocer y calificar el hecho que lo constituye; pero puede ocurrir que esto no baste, porque el sentido de su pronunciamiento deba estar condicionado por otro hecho materialmente distinto...el conocimiento y la calificación de este otro hecho condicionalmente constituyen, en sentido amplio, una cuestión prejudicial...”. 

Llobet Rodríguez, nombrado por el mismo autor, escribe que “...la prejudicialidad consiste en que mientras no se resuelva por un órgano diferente del tribunal del proceso una cuestión, impide que se inicie, prosiga o se dicte sentencia...”. 

Jorge E. Vázquez Rossi y Rodolfo Fabián Centurión en su Código Procesal Penal Comentado, Ed. Intercontinental, Asunción, 2002, señala que “...se consideran cuestiones prejudiciales a los supuestos en que sea preciso la determinación por un procedimiento paralelo al penal, de los componentes que forman parte de un hecho de relevancia penal, que son en ese contexto propuestos en una causa, con motivo de los hechos perseguidos en la misma que se hallan tan íntimamente ligados al acto justiciable, que sea racionalmente imposible separarlos, y cuya resolución pueda tener influjo en la decisión de la causa.

Se denominan cuestiones prejudiciales a aquellas de carácter civil o administrativos, propuestas en una causa con motivo de los hechos perseguidos en la misma que se hallan estrechamente vinculados al acto justiciable, que sea racionalmente imposible separarlas, y cuya resolución pueda tener predicamento en la decisión de la causa, o de cuyo fallo haya de depender la sentencia que debe dictarse en esta...”.

Javier Llobet Rodríguez en su obra Proceso Penal Comentado, al hablar de la prejudicialidad dice: “...El principio de que los jueces deben resolver todos los asuntos planteados ante ellos se encuentra consagrado en el Art. 41 de la Constitución Política. El tribunal tiene el poder-deber de aplicar no solo la ley penal, sino también de decidir las referentes a otras ramas del Derecho que tengan relación con la cuestión penal o bien con la civil (cuando se ha ejercido la acción civil resarcitoria). Excepción a ello es cuando existe una cuestión prejudicial. La prejudicialidad consiste en que mientras no se resuelva por un órgano diferente del tribunal del proceso una cuestión, impide que se inicie, prosiga el proceso o se dicte sentencia por esta. Este órgano es representación Legislativa. No basta que lo que se deba resolverse en un proceso penal dependa de la solución de otro procedimiento, sino además es necesario que esa dependencia provenga de lo dispuesto en la ley...” (Llobet Rodríguez, Javier, Proceso Penal Comentado, Edit. Mundo, Costa Rica, 1998). 

El mismo autor en su libro Proceso Penal en la Jurisprudencia, bajo el subtitulo de “La prejudicialidad forma parte del debido proceso”, transcribe jurisprudencia de la Sala Constitucional, que dice: “...El instituto procesal de la prejudicialidad (...) forma parte de la garantía del debido proceso...” (voto 4430-2000 del 23/05/2000); y en cuanto a sus aspectos generales transcribe: “...La Sala Constitucional ha dispuesto que ...La cuestión prejudicial para el proceso penal es la prevista expresamente en la ley y en casos excepcionales, aquella necesaria, según el criterio del juzgador, para la resolución de fondo de la causa, con la exigencia de que sea resuelta por el juez cuya decisión causa estado con respecto a la existencia o inexistencia del elemento del delito al cual se refiere... (voto 466-2000 del 25/06/2000)...” (Llobet Rodríguez, Javier, Proceso Penal en la Jurisprudencia, Edit. Mundo, Costa Rica, 2001). 

En el caso en estudio, además de los conceptos mencionados, debemos recordar que el juez no se encuentra facultado como para determinar el quantum que una persona física o jurídica debe abonar en concepto de tributos al Estado, pues el único órgano encargado de realizar la determinación tributaria es el Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaria de Estado de Tributación. Aparte de no tener el Aquo esa facultad, tampoco tiene constancias que prueben que los documentos presentados por PASEX son falsos, extremo que fuera alegado por la Fiscalia, pues todos ellos supuestamente se encuentran en dependencias del Ministerio de Hacienda, institución donde si se debe probar validez o no de las facturas a nombre de PASEX S.A. 

La afirmación de que los comprobantes respaldados es falsa, no esta prima facie acreditada, como es deber de la acusación. Es posible que la falsedad documental sea completa, o parcial, o directamente autentica en forma parcial o total, todo lo cual debió acreditarse al iniciar el proceso investigativo, mediante el pertinente proceso de determinación tributaria sustanciada en un ambiente de libre controversia, en sede administrativa, porque para ello todo el Libro V de la Ley 125/91 se establece estricto proceso administrativo de conocimiento integral de los aspectos positivos o negativos de la cuestión debatida, que luego de concluido finalmente permita establecer la existencia o no del adeudo tributario, cualquiera sea su importe. 

Justamente ese “adeudo” impositivo es lo que falta en autos, por exigencia de lo dispuesto en el Art. 261 del C.P., que exige daño patrimonial cierto (y no incierto o no cuantificado con presunción de veracidad), desde que la “Evasión Impositiva” expresa, en su concepto, la comprobada existencia de un “déficit entre lo que se pago, y lo que se debió pagar”. Bien dijeron las partes cuando afirmaron que el tipo legal de conducta reprochable constituía un ilícito de resultado, dicho resultado cierto, no existe, porque la sola afirmación de que las cifras mencionadas en el escrito de imputación, y en otros posteriores, no bastan por si solo, desde que se reconoce también, en dicho escrito, la existencia de que los documentos respaldatorios aun no fueron verificados materialmente, o que existiendo dichas firmas, constituirían una suerte de “unidad de riesgo”. Pero finalmente no se indago la realidad de tales afirmaciones en sede administrativas, como para concluir, de modo valido desde luego, de que en realidad efectivamente constituyeran la mentada “unidad de riesgo”.

Lo importante es determinar si cual seria el monto real, del señalado e hipotético “adeudo” que surgiría de la investigación administrativa, y no judicial penal, en razón del poder jurisdiccional que detenta cada segmento de la administración publica en las respectivas áreas de su competencia legal. Ese adeudo (diferencia entre lo que se pago y lo que se debió pagar) aun existe, justamente por que la investigación administrativa hasta el DIA de hoy aun no lo hizo. 

También cabe destacar que la propia Subsecretaria de Estado de Tributación se ha expedido en el sentido de que la firma en cuestión, no adeuda tributos hasta el mes de noviembre del presente año, según consta en el certificado de cumplimiento tributario obrante a fs. 260 de autos, certificado que, habiendo sido expedido por una oficina publica, es aplicable lo dispuesto en el art. 383 del Código Civil, el cual expresa que un instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil.

Justamente por ese motivo el juzgador penal no puede expedirse estando pendiente la determinación  de la existencia o no de uno de los elementos constitutivos del hecho punible que se investiga, es decir, determina en instancia administrativa la falsedad o validez de los datos y documentos presentados por la firma PASEX S.A. y si dicha firma ha recibido un beneficio impositivo indebido, incurriendo así en una evasión, pasible de sanción penal. 

Se debe tener en cuenta también que se sospecha la supuesta emisión de facturas falsas de la firma KUNZLE INGENIERÍA y CUFREPA S.R.L. proveedores de PASEX S.A., lo cual no es motivo suficiente para imputar a esta, pues, el solo hecho de tener relaciones comerciales con dicha empresas, no constituyen razones suficientes para la imputación sobre evasión impositiva.

Tampoco puede decirse que, por el monto total devuelto en concepto de IVA. EXPORTACIÓN, este determinada la supuesta cantidad indebidamente devuelta por la presentación de los supuestos certificados falsos emitidos por solo dos de los proveedores de PASEX S.A. (KUNZLE INGENIERÍA y CUFREPA S.R.L.), documentos estos que obran en la Subsecretaria de Estado de Tributación, y que los comprobantes agregados al expediente comprenden el total devuelto por las operaciones realizadas con todos los proveedores, y no solo por los nombrados.

Así también no sabemos si el supuesto monto evadido es definitivo e inamovible por el motivo de que solo fueron investigados dos de los proveedores de PASEX S.A., no así a todos los proveedores de dicha firma, por lo que al no tener un calculo definitivo del monto supuestamente evadido, no podría determinarse en sede judicial el quantum de la pena a aplicarse eventualmente.

Las vicisitudes procesales consignadas corresponden dilucidarlas en sede administrativa y no judicial, porque su invocación o consiguiente aplicación, corresponde dilucidarlas en el fuero administrativo. Piénsese nomás en la posibilidad de que el proceder administrativo no haya atendido de modo debido a tales alegaciones lo cual posibilita la utilización de los medios recursivos fijados en las leyes de la republica. Pero del modo como se presentan los hechos en la presente causa, se puede concluir que el órgano judicial, es decir el fuero penal ordinario, no puede ser convertido en el órgano recaudador de los tributos cuya administración y aplicación de las normas reguladoras están confiadas por la Ley al Poder Administrativo, a través del Ministerio de Hacienda.

Conforme a todo lo expuesto, cabe mencionar también la opinión del dr. Sindulfo Blanco en ocasión de la charla dictada por el mismo en el Hotel Excelsior sobre “Prejudicialidad de las causas tributarias”, quien concluyo cuanto sigue: “...que de encontrar algún “elemento constitutivo del hecho punible” en materia tributaria corresponde al fuera administrativo, y no al penal, hecho que nos lleva a otra conclusión, y es que el Fiscal debe abstenerse de realizar cualquier imputación penal hasta que el poder administrador finalmente concluya con la investigación, y quede firme y ejecutoriada su decisión. Mientras no se cumplan estas condiciones siempre será extemporánea la imputación penal, justamente porque no solo un elemento constitutivo, del hecho punible de evasión, corresponde al fuero administrativo y no al penal.  

Por todo lo expuesto, corresponde sea revocada la resolución apelada y en consecuencia se haga lugar a la cuestión prejudicial deducida sin perjuicio de que el Ministerio público realice los actos investigativos que no admitan demora conforme a lo dispuesto en el art. 327 del C.P.P., debiendo remitirse nuevamente estos autos al inferior a los fines pertinentes”. 

A su turno, el Dr. CESAR GRANADA MIÑARRO manifiesta que se adhiere al voto que antecede, por los mismos fundamentos.

POR TANTO, el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera Sala,

RESUELVE: 

1.- DECLARAR admisible el Recurso de Apelación General interpuesto.

2.- REVOCAR el A.I. Nro. 1.735, de fecha 30 de junio del año en curso, dictado por la Jueza Penal de garantía Nro 4, BLANCA GOROSTIAGA BEJARANO y, en consecuencia, corresponde HACER LUGAR al Incidente de cuestión Prejudicial deducido por el Abog. PEDRO OVELAR, en ejercicio de la defensa de los imputados MAURICIO SCWARTZMAN, EMILIO BEDOYA y GRACIELA PACUA, con el alcance y los fundamentos expuestos en el exordio de la presente. 

3.- ORDENAR la suspensión del tramite en el presente proceso penal, ínterin que dure la sustanciación del Proceso Administrativo.

4.- REMITIR estos autos al Juzgado de origen, a sus efectos.

5.- ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mi. 

FIRMADO:           CESAR GRANADA

                           AMADO VERÓN DUARTE

                           AGUSTÍN LOVERA

Ante mi:  José Emilio Gardel