Tema:
Juicio:
“Osvino Pless contra la Providencia de fecha 12 de marzo de 2007; y la Resolución Nº 110, Artículo 3º de fecha 23 de marzo del 2.007, dictadas por la Dirección Nacional de Adunas”.
Acuerdo y Sentecia Nº 78/08
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días Diez -10 – del mes de setiembre del año dos mil ocho, estando presentes los Excmo. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Juan Francisco Recalde Burgos, Vicente José Cárdenas Ibarrola y Sixto Melgarejo, en su Sala de Audiencia y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo caratulado: “Osvino Pless, contra la Providencia de fecha 12 de marzo de 2.007; y la Resolución Nº 110, Art. 3º, de fecha 23 de marzo de 2.007, dictadas por la Dirección Nacional de Aduanas”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente
Cuestión:
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: Vicente José Cárdenas Ibarrola, Sixto Melgarejo y Juan Francisco Recalde Burgos.
Y el Miembro del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Vicente José Cárdenas Ibarrola, dijo: Que en fecha veintitrés de abril del año dos mil siete, (fojas 25/36 de autos), se presentan ante este Tribunal de Cuentas Primera Sala, los Abogados Luís Alberto Galiano Moran y Alejandro Laconich Quintana, en representación del Señor Osvino Pless, a promover demanda contencioso administrativa, contra la Providencia de fecha 12 de marzo del 2007, y la Resolución Nº 110, Art. 3º, de la fecha 23 de marzo del 2.007, dictadas por la Dirección Nacional de Aduanas Providencia dictado por Poder Ejecutivo. Funda la demanda en los siguientes términos:
Legitimación Activa: La Legitimación Activa de nuestro principal se da a raíz del perjuicio y lesión de derechos que provengan las resoluciones dictadas por la Dirección Nacional de Aduanas, que no hacen otra cosa que privarle a nuestro principal, Sr. Osvino Pless, de derechos establecidos en la Legislación Aduanera de acogerse a los beneficios que le corresponde por haber denunciado hechos de contrabando debidamente corroborados. Es decir se le ha privado de percibir el 50% (cincuenta por ciento) de todo lo producido de la multas y comisos de mercaderías por infracción aduanera de Contrabando establecido en el Art. 346 y 347 de la Ley 2422/04 “Código Aduanero” Objeto de la Demanda: Resoluciones Impugnadas.
1) Providencia de fecha 12 de marzo del 2007, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas, como consecuencia del Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra parte a través del Expediente Nº 5243/07, donde se resuelve: “Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra parte contra la providencia de fecha 2 de febrero del 2007 dictada por la Dirección Nacional de Aduanas como consecuencia del Dictamen Nº 214 de la Dirección Jurídica de la Institución; por improcedencia…” Se adjunta copia simple de la resolución obrando el original en la Dirección Nacional de Aduanas.
2) Resolución 110 de fecha 23 de marzo de 2007 Art. 3º “Disponer la distribución del producido de la comercialización de los bienes caídos en comiso, conformen lo establecen los artículos 306 y 346 de la ley 2422/04 “Código Aduanero”, el 50% (cincuenta por ciento) a la Dirección Nacional de Aduanas y el restante 50% (cincuenta por ciento) a los abogados: Maria Adelaida Vásquez García y Luís C. Muniagurria (ambos en ese entonces Fiscales en ejercicio del funciones en dicha zona), en su carácter de denunciantes, a tenor de la denuncia que formulan ante la autoridad aduanera por intermedio de la Nota Fiscal UEA Nº 242 ingresada bajo el expediente DNA Nº 22647/06 y a los aprehensores de la infracción aduanera detectada”.
Temporalidad: de acuerdo a la Ley 1462/35 Art. 4 El Recurso contencioso Administrativo se interpondrá en el plazo de 5 (cinco) días, en el caso de marras, la resolución administrativa recurrida con fecha 12 de marzo del 2007, es conocida por nuestra parte el día martes 17 de abril del 2007, a través de la SD Nº 69 de fecha 16 de abril, dictado por la Jueza de Primera instancia en lo laboral del 1er. Turno de la Capital Abog. Blanca Mafalda Benítez Rivas, ante la Secretaría Nº 2 a cargo del Actuario Judicial Atilio Guerrero, en los autos caratulados: “Amparo Promovido por Osvino Pless c/ Dirección Nacional de Aduanas”, por lo que el requisito de temporalidad se halla acreditado y en consecuencia la admisibilidad del recurso es incuestionable. Formalidad: La interposición del recurso ante el Tribunal de Cuentas competente, por escrito fundado y con las copias para traslado de conformidad a lo establecido en el Art. 215 y siguientes del CPC que es aplicado subsidiariamente. Afectabilidad: El Art. 3º de la Ley 1462/35, determina que la Demanda Contencioso Administrativa podrá deducirse contra las resoluciones administrativas que reúnan los siguientes requisitos: inc. a) Que causen estado y no haya por consiguiente, recurso administrativo contra ellas; inc. b)
Que la Resolución vulnere un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante. Hechos: Que, en fecha 7 de Diciembre de 2005, el Sr. Osvino Pless, comparece ante la unidad Fiscal Especializada contra el Narcotráfico, sito en Asunción, a cargo del Abog. Francisco de Vargas, al efecto de formular formal denuncia sobre supuestos hechos punibles de tráfico de drogas, armas y equipos de electrónica que se estarían realizando, en su propiedad ubicada en la zona de Troncal Nº 3 Golondrina 8 de Diciembre, Distrito de San Alberto, Dpto. de Alto Paraná, a raíz de una información obtenida de un tercero que le había manifestado que en su establecimiento rural de 31 Has.
Habían constituido una pista clandestina que se estaría utilizando para la comisión de estos hechos ilícitos por lo que procedió a constituirse en el lugar (poniendo en peligro su integridad física y hasta su propia vida) constatando la veracidad de la existencia de la pista de aterrizaje y que al retirarse del lugar se encontró con un Sub. Oficial de Policía de apellido Briítos quien presta servicio en la Comisaría de la colonia, quien lo propuso formar parte del ilícito y que su trabajo consistiría en no denunciar las actividades ilegales que se venían realizando en el interior del establecimiento como ser el aterrizaje y despegue de aeronaves que realizaban todo tipo de hechos de contrabando tráfico de drogas y armas, a lo que el mismo, con extrañeza pregunto, si, ¿Quién había dado la autorización para que se construyan una pista en su propiedad, siendo que el área el propietario de la misma y desconocía totalmente esa situación?, a lo que el Sub. Oficial Britos manifestó que la autorización la dio su esposa, la Sra. Aurora Pless Da Lago, con quien desde la fecha 13 de setiembre de 2004, ya no convive.
Así también solicitó en él acto de radicar su Denuncia, la interposición de las Autoridades Competentes. Posteriormente, como consecuencia de dicha Denuncia, el Fiscal Francisco De Vargas remite una nota, en fecha 9 de Diciembre de 2005 al Sr. Luís Rojas, entonces Director de Operaciones de la Senad, a los efectos de que la institución a su cargo se sirva disponer los medios necesarios para llevar el curso de las investigaciones sobre hechos de trafico de drogas y otros hechos ilícitos, adjuntando a dicha nota Copia de la “Denuncia” Realizada por el Sr. Osvino Pless.
En cumplimiento de las directrices fiscales, la Senad dispone el monitoreo de dicha zona, y es así como se llega al día 12 de mayo de 2006, en donde, agentes de la Senad, en un operativo conjunto realizado con la Fiscalia de Ciudad del Este, en la propiedad del Sr. Osvino Pless, proceden a incautar, entre otras cosas, un lote considerable de equipos electrónicos y de informática, una Aeronave con Matrícula Brasilera Marca Embrear 721/PA 32, Piper Sertanejo y un Camión con carrocería metálica (Furgón), Marca Isuzu, Modelo Ele, año 1987. Nuestra parte, desconoce los pormenores de dicho procedimiento, desconocimiento que no obedece a falta de interés, sino que, como producto del tratamiento hermético y hasta si se quiere de secreto de estado, que le dio la Dirección Nacional de Aduanas, al acceso del expediente sumarial.
Ahora bien, por una cuestión puramente accidental, nuestra parte toma conocimiento, en uno de sus tantos trajinares por las oficinas aduaneras, en averiguación de las resultas de un Recurso de Reconsideración interpuesto con directa relación a este hecho que nos ocupa, accede a una copia de Resolución Nº 110 en donde nos enteramos que eran designados denunciantes de ese hecho de infracción de contrabando, nada mas y nada menos, que 2 Fiscales de la Zona, que presumiblemente fueron los Fiscales intervínientes del operativo, ya que es a través de una nota fiscal UEA Nº 242, que informan la incautación de mercaderías ingresadas presumiblemente como contrabando.
Que ante, semejante situación y con todo el temor fundado, de que la autoridad administrativa no se expidiera ante el Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra parte, hemos promovido un Recurso de Amparo de Pronto Despacho, a los efectos de obtener una Resolución en le brevedad, mas aún teniendo en cuenta que se había dictado, para sorpresa nuestra, la Resolución Nº 110 de fecha 23 de marzo de 2007 de la Dirección Nacional de Aduanas, en donde se resolvía confirmar en todas en todas sus partes, la Resolución Nº 3 dictada por la Administración de Aduanas de Ciudad del Este como conclusión sumarial; 4 Resolución esta que tiene directa relación con los derechos de nuestro representado que pretendíamos precautelar con el Recurso de Reconsideración citado ut supra.
Que, en fecha 17 de abril de 2007, al momento de darnos por notificados de la sentencia recaída en el Recurso de Amparo interpuesto tomamos conocimiento de la Providencia de la Dirección Nacional de Aduanas de fecha 12 de Marzo de 2007 en la que se rechaza nuestro Recurso de Reconsideración, en consecuencia ha sido plenamente agotada por lo que no tenemos otra vía que la Contenciosa Administrativa para revertir esta situación irregular y arbitraria a todas luces, adoptadas por la Administración Aduanera.
El Derecho reclamado y las desatinadas fundamentaciones de la autoridad aduanera. Primeramente, en la convicción de que nuestro representado, el Sr. Osvino Pless, es el original y único denunciante (como era lógico suponer por los antecedentes del caso) hemos solicitado a la Dirección Nacional de Aduanas el reconocimiento de nuestra personería como representantes convencionales del mismo, adjuntando para el efecto el poder General correspondiente. Asimismo procedimos a constituir domicilio especial a todos los efectos legales establecidos en el Art. 352 y 365 del Código Aduanero y por último, solicitamos la expedición de copias a la cual el denunciante le asistía el derecho de ser notificados según la norma up Supra, citada. Como respuesta, la Dirección Jurídica a través del Dictamen Nº 214 del 31 de enero de 2007 recomienda rechazar nuestra solicitud por improcedente, esgrimido el argumento de que el nuevo Código Aduanero establece que los denunciantes ya no son parte en el proceso por consiguiente no pueden solicitar diligencia alguna además en el sumario administrativo no se observa denuncia alguna presentada por el recurrente ante la Dirección Nacional de Aduanas.
De conformidad a la conclusión arribada por la Dirección Jurídica en fecha 2 de febrero de 2007, el encargado de despacho de la Dirección Nacional de Aduanas resuelve por providencia denegar lo solicitado. A este respecto, cabe resaltar la primera errónea apreciación de las normas que realizan el órgano administrativo. Si bien según el Código Aduanero vigente, el denunciante no es parte de un sumario nada obstan a que pueda intervenir en el mismo como un tercero coadyudante con un interés directo en la causa esto no lo decimos nosotros sino que lo consagra la misma Constitución Nacional y la corriente doctrinaria generalmente aceptada por eminentes tratativas del Derecho Administrativo entre los cuales se encuentra el Prof. Dr. Salvador Villagra Maffiodo y el Prof. Dr. Juan Francisco Bazán. (Principios de Derecho Administrativo del Prof. Dr. Salvador Villagra Maffiodo, pág. 336 y sgtes.- Procedimiento de 1 Contencioso Administrativo del Prof. Dr. Juan Francisco Bazán, Pág. 34 y sgtes).
En segundo lugar, a raíz de ello, hemos interpuesto ante la Directora Nacional de Aduanas, Dra. Margarita Díaz de Vivar, Recurso de Reconsideración contra la citada providencia, y a los efectos de subsanar la probable no inclusión de la Denuncia realizada por el Sr. Osvino Pless (con 5 meses de antelación al operativo) y que diera origen al procedimiento realizado que culminara con el comiso de las mercaderías citadas en la resolución Nº 110 de la Dirección Nacional de Aduanas, hemos adjuntado todos los recaudos y antecedentes del caso obrantes en la carpeta Fiscal abierta para la recepción de denuncia y posterior investigación, por el Fiscal de la Unidad Antidrogas Francisco J. de Vargas, documentación probatoria por demás contundente del derecho reclamado y que obviamente a los ojos de órganos administrador de Aduanas, no son válidas a juzgar por la providencia recaída en la Resolución del Recurso con el fundamento de ampararse en el Art. 355 del Código Aduanero que se refiere a la Capacidad para formular denuncias, y no a la Forma en que debe ser esta presentada, que si se encuentra regulada por el Art. 352 del Cod. Aduanero a la que nuestro mandante a cumplido totalmente con las formalidades exigidas.
Además, el Art. 355, no es taxativo en lo que se refiere al lugar donde debe radicar la denuncia sino que simplemente reza que “Toda persona civilmente capaz “tiene” el derecho a formular denuncia ante la autoridad aduanera competente sobre faltas o infracciones aduaneras. Como podrán observar VVEE, la norma aduanera otorga una Opción y un Derecho al denunciante de realizarla ante la autoridad aduanera y no una obligación por lo que nada impide a cualquier ciudadano a realizarla ante cualquier fiscal del Ministerio Público competente, además seria absurdo y hasta risible la interpretación jurídica de la norma de que un denunciante solo realice una denuncia ante la Aduana con la sola pretensión al realizarla por el solo hecho de cumplir con su obligación de ciudadano o por desconocimiento de la Ley no pueda ser alegada-, que por incapacidad económica de trasladarse hasta la sede aduanera – suponiendo que el hecho se consume en lugares lejanos y de difícil acceso, como generalmente ocurre en estos tipos de hechos -, no deba realizar la denuncia en la comisaría policial que queda en frente de su vivienda, pues la autoridad aduanera interpreta que la denuncia sola y exclusivamente debe ser realizada ante ellos.
Con esta interpretación consideramos que el estado estaría dando pie a que ciudadanos comunes, sencillamente se desentiendan de los hechos ilícitos que ocurren frente a ello, pues no les daría ningún beneficio económico. Es lógico pretender que la autoridad aduanera debe de preocuparse de premiar a cualquier ciudadano que realice una denuncia de infracción aduanera sea donde sea que haya presentado su denuncia, siempre y cuando haya tomado conocimiento de dicha denuncia realizada, toda vez que la misma haya sido constatada en su veracidad, que consideramos es el espíritu de la Ley Nº 2422/04 Código Aduanero, y que ha sido ampliamente debatido en sede parlamentaria en el momento de su tratamiento.
Que, en el dictamen Nº 421 de la Dirección Jurídica de la DNA sobre la cual se sustenta, la providencia impugnada en esta oportunidad, existen 2 clases de denuncias, la de un ciudadano honesto, consciente y patriota, que realiza su denuncia ante el ministerio público a los efectos de la persecución penal de un hecho que tuvo conocimiento y la otra denuncia a la que podemos denominar mercenaria realizada ante el ámbito administrativo a los efectos de beneficiarse económicamente por este acto. Además sin ningún criterio jurídico, parafrasea diciendo que, si se denuncia ante la autoridad aduanera un hecho de contrabando esto constituye una infracción y si lo hace el ministerio público constituye un delito, argumento este que consideramos una falacia y adefesio jurídico siendo que el hecho que se persigue es el mismo con diferente consecuencia en cada ámbito debiendo aplicar sanciones en ambos casos.
En tercer lugar, el Art. 3º de la Resolución Nº 110 emanada de la Dirección Nacional de Aduanas, se encuentra viciada de nulidad, considerando que “Dispone la distribución del producido en la comercialización de los bienes caídos en comiso, conforme lo establecen los artículos 306 y 346 de la Ley Nº 2422/04 “Código Aduanero”: el 50 % (cincuenta por ciento) a la Dirección Nacional de Aduanas y el restante 50 % (cincuenta por ciento) a los Abogados: Maria Adelaida Vázquez Garcia y Luís Muniagurria, en su carácter de denunciantes, a tenor de la denuncia que formulan ante la autoridad por intermedio de la Nota Fiscal UEA Nº 242 ingresada bajo el Expediente DNA, 22647/06 y a los aprehensores de la infracción aduanera detectada.
Cabe señalar que los citados precedentemente, supuestos denunciantes del hecho0, se desempeñaban al momento del procedimiento realizado y que culmino con el comiso de las mercaderías también citadas Up Supra, como fiscal antidroga y fiscal delegado del Ciudad del Este, respectivamente VVEE, a esta representación, no le consta, que dichos fiscales, funcionarios públicos representantes del Ministerio Público y en consecuencia de la sociedad paraguaya hayan solicitado ser designados como denunciantes de la infracción aduanera o solamente cumplieron con su obligación de comunicar o mejor dicho remitir un informe de sus actuaciones en dicho procedimiento, cual es su obligación a los efectos de que se inicie el Sumario Administrativo correspondiente de manera que una vez concluida esta, esa representación Fiscal proceda con la persecución penal de los hechos a sus representantes tal como lo establece el Código Aduanero en su Art. 378, pero en el hipotético caso que lo hayan hecho para beneficiarse de los beneficios establecidos para los denunciantes- tal como lo interpreto la Administración Aduanera – estos estarían incurriendo en faltas consideradas gravísimas según el Reglamento del Ministerio Público establecidos en el Art. 39 que entre otras cosas reza: inc.) 9 No proporcionar intencionalmente información a las partes procesales, habiendo la obligación de proveerla o hacerlo falsamente, inc.) 11 Aceptar ofrecimientos o promesas, recibir dádivas o cualquier regalo para realizar u omitir alguna función propia de su cargo, para incidir en otro miembro de la institución a realizarla o bien como consecuencia de haber ejercicio u omitido una actividad propia de su cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal, inc.) 12 Solicitar de los litigantes o de cualquier persona dinero, persona, promesas o cualquier regalo para realizar u omitir alguna función propia de su cargo o para incidir en otro medio de la institución; o bien, como consecuencia de haber ejercido u omitido una actividad propia de su cargo, sin perjuicio de las responsabilidades penales inc.) 14 Realizar Trámites fuera de su competencia para incidir en el resultado de una causa o proceso administrativo para la obtención de un beneficio personal o de un tercero.
Así mismo en la Ley Nº 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público” en su Art. 84 “Faltas “inc. 12 preceptúa: “Utilizar su cargo para influenciar en otras autoridades administrativas o realizar gestiones oficiosas”, Inc. 15. “Las demás faltas tipificadas como tales en el reglamento interno del Ministerio Público”. Como corolario de este absurdo jurídico, se pretendería que los fiscales beneficiados con el resultado de la comercialización de las mercaderías provenientes de la infracción, supuestamente denunciadas por ellos, una vez concluido el sumario administrativo, serían los encargados de proseguir con la persecución penal del delito de contrabando (Art. 378 CA), pues lógicamente se perdería el principio de objetividad que debe primar en toda investigación fiscal. Con el supuesto aduanero, ser fiscal en la actualidad sería un privilegio de unos pocos para llegar a amasar fortunas legalmente y prácticamente se dedicarían únicamente a cazar “recompensas”, abrogándose denuncias de terceros, que a lo mejor, por desconocimiento de esta posibilidad, hacen sus denuncias ante el Ministerio Público.
De no subsanarse, la aberración jurídica de la interpretación de la norma que realizan las autoridades aduaneras, se estarían creando un nefasto precedente para el futuro, y sentado jurisprudencia que permitirá en adelante, que estos beneficios sean exclusividad de Agentes Fiscales Funcionarios Aduaneros, que por la naturaleza de sus cargos tienen loa posibilidad de recibir información diariamente sobre hechos de contrabando; y estos sencillamente omitirán el de las fuentes de información (denunciante primario), usurpando así beneficios que la Ley previo para estos.
En cuarto lugar, también debe tenerse en cuenta, ya que la Administración Aduanera no la tuvo, preocupándose única y exclusivamente de la forma de la cuestión, ignorando el fondo de la misma, que, los Agentes Fiscales obran en calidad de Intermediarios de una denuncia originaria, ya que lo hacen en función al cargo y no a título personal. A este punto es de fundamental relevancia determinar correctamente, el significado jurídico de la palabra “Denuncia”: Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales del Escritor Manuel Osorio: “Denuncia es el Acto de poner en conocimiento del funcionario competente (Juez Ministerio Público o Agentes Policiales), la comisión de un hecho delictuoso, sujeto a acción pública, del que se hubiera tenido noticia por cualquier medio”. Ante esta definición, cabe el siguiente interrogante: De no haber realizado el Sr. Osvino Pless, denunciante único y original, ¿Se hubiera individualizado el lugar del hecho? ¿Se hubiera llegado al comiso de las mercaderías y a la detención de sus responsables? ¿Se hubiera iniciado un sumario en sede Administrativa?
La respuesta es obvia: No entonces, la figura de denuncia y del premio (por llamado de alguna, manera ya que el Código lo denomina producido), dentro de la legislación aduanera tiene una finalidad. Entremos a preguntarnos ¿Cuál es esta finalidad? La respuesta es mas obvia aún, que es la de fomentar e incentivar las denuncias de ciudadanos y evitar las coimas de parte de funcionarios aduaneros, con el objetivo final de combatir definitivamente al flagelo que constituye el Contrabando VVEE. ¿se estaría cumpliendo con el objetivo final de nuestra legislación vigente, premiando a quienes amén de que o les corresponde por imperio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y su totalidad interno, recibieron una denuncia de un ciudadano honesto, trabajador, que además de poner en riesgo, como dijéramos anteriormente, su integridad física y hasta su propia vida, se ve avasallado en sus derechos por funcionarios inescrupulosos o sencillamente ignorantes de las normas que regulen nuestra vida sociedad y que pretenden hacer gala de su lamentable y por demás perjudicial interpretación de las mismas?
Obviamente la respuesta es, Medida Cautelar de urgencia: Solicitamos como medida cautelar de Urgencia la suspensión de la distribución de todo lo consecuencia del Sumario Administrativo instruido por la Dirección Nacional de Aduanas individualizado como Expe. Nº 22647/07 DNA, dispuesto por se resuelve la objeción sobre la titularidad de los derechos de la calidad de denunciantes en dicha causa, ya que de otro modo los derechos que se pretenden tutelar con esta Demanda Contenciosa Administrativa, resultarían “ilusorios e irreparables” Pruebas documentales que acompañamos al presente escrito.
1- Copia simple del Acta de denuncia, realizada por el Sr. Osvino Pless, ante el Fiscal Abog. Francisco J. de Vargas, cuyo original obra en Carpeta Fiscal.
2- Copia Simple de escrito de Manifestación de abandono de hogar, realizada por el Sr. Osvino Pless ante la Jueza Ana C. Avalos de Hogberg.
3- Copia simple del Oficio remitido por el Fiscal Francisco J. de Vargas al Director de la Senad, Agente Esp. Luís Rojas, en fecha 9 de Diciembre de 2005.
4- Escrito presentado por esta representación, ante la Dirección Nacional de Aduanas en fecha 30 de Enero de 2007, en la que se solicita Copias de Actuaciones y se constituye domicilio especial.
5- Dictamen Nº 214 de fecha 31 de enero del 2007 de loa Dirección Jurídica de la Dirección Nacional de Aduanas y Providencias de la Dirección Nacional de Aduanas de fecha 2 de febrero del 2007.
6- Escrito presentado por nuestra parte en fecha 12 de febrero de 2007, ante la Dirección Nacional de Adunas, por la cual se interpone Recurso de Reconsideración contra la Providencia de la Dirección Nacional de Aduanas de fecha 2 de febrero de 2007 y el Dictamen Nº 214, citados precedentemente.
7- Copia simple de la Resolución Nº 110 de fecha 23 de Marzo de 2007, por la cual se Dispone la Distribución del producido de la comercialización de los bienes caídos en comiso a favor de los Agentes Fiscales citados en esta presentación, obrando el original en la Dirección Nacional de Aduanas.
8- Providencia de la Dirección de Aduanas, de fecha 12 de Marzo de 2007 y firmada por el Director Nacional Adjunto de Aduanas, Lic. Osvaldo a. Molinas Riso, en la cual se rechaza el Pedido del Reconsideración contra la Providencia de la Dirección General de Aduanas de fecha 2 de febrero de 2007 y el Dictamen Nº 214 de la Dirección Jurídica de la misma institución.
9- Dictamen Nº 421 de fecha 09 de Marzo de 2007 dirigida a la Sra. Directora Nacional de Aduanas, y firmada por el Director Jurídico de la Dirección Nacional de Aduanas Abog. Cesar Omar Ferreira y por el Jefe del Dpto. Jurídico de la misma, Abog. Victoriano Sánchez Madsen. 10- SD Nº 69 de fecha 16 de abril de 2007 que resuelve el Recurso de Amparo de Pronto Despacho. Otras Documentales Ofrecidas. 1 – Expediente DNA Nº 22.647, de instrucción Sumarial en averiguación de Infracción Aduanera de Contrabando obrante en la Dirección Nacional de Aduanas. 2- Publicación periodística del Diario ABC Color de fecha 19 de abril de 2007, pág. 39. Derechos Fundamos la presente demanda en la Constitución Nacional. La ley 2422/04 “Código Aduanero”, Ley Orgánica del Ministerio Público y sus reglamentaciones, Ley 1462/35 “Que establece el procedimiento para lo contencioso-administrativo, y demás normas establecidas en el Código Procesal Civil aplicadas subsidiariamente, en la Doctrina y Jurisprudencias uniformes y constantes adoptadas por nuestros tribunales”.
Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que en fecha tres de julio del año dos mil siete, (fojas 82/84 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas Primera Sala, el Abogado Victoriano Sánchez Madsen, en representación de la Dirección General de Aduanas, a contestar la presente demanda contencioso administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: “Que en tiempo hábil y legal forma, vengo a contestar la acción contencioso administrativa promovida por el Sr. Osvino Pless contra mi mandante, conforme a las consideraciones de hecho y derecho que seguidamente paso a exponer: a) Contestación de la Demanda:
Que niego categóricamente y contundentemente cada una de las alegaciones formuladas por la actora, excepto aquellas que expresamente reconozca. Que en el inicio del relato de lo hechos, los representantes convencionales del accionante, se refieren someramente a la actuación de su mandante ante la Unidad Fiscal Especializada contra el Narcotráfico de la capital, a cargo del Abog. Francisco de Vargas, a quien le había formulado: una denuncia sobre supuestos hechos punibles de tráficos de drogas, armas y equipos de electrónica que se estarían realizando a través de una pista clandestina construida en su propiedad ubicada en la zona de Troncal Nº 3 colonia 8 de Diciembre, Distrito de San Alberto, Departamento del Alto Paraná, con la autorización de su señora esposa, Aurora Pless Da Lago, con quien desde el día 13 de setiembre del 2004, ya no convivía.
Que mi representada, en ninguna parte de su actuar administrativo ha pretendido desconocer la conducta hasta si se quiere “patriótica” del Sr. Osvino Pless ante el Ministerio Público, al formular su denuncia, sin embargo hay que destacar que tal acción se halla expresamente consagrada en el art. 284º del CPC, principalmente cuando los hechos sean de acción penal pública. Mi parte, como órgano estatal por el principio de legalidad, columna vertebral del derecho administrativo, se halla regido por la ley Nº 2422/04 “Código Aduanero” y su Decreto reglamentario Nº 4672/05.
El presente código, en su art. 1º claramente expresa: “La Dirección Nacional de Aduanas es la institución encargada de aplicar la legislación aduanera, recaudar, los tributos a la importación y a la exportación fiscalizar el tráfico de mercaderías por las fronteras y aeropuertos del país, ejercer sus atribuciones en zona primaria y realizar la tareas de represión del contrabando en zona secundaria. “Concordante con esta disposición, el art. 5º del mismo cuerpo legal reza: “La potestad aduanera es el conjunto de atribuciones y deberes de la Dirección Nacional de Aduanas y de las autoridades dependientes de la misma, investida de competencia para la aplicación de la legislación aduanera, para fiscalizar la entrada y salida de mercaderías del país, autorizar su despacho, ejercer los privilegios fiscales, determinar los gravámenes aplicables imponer sanciones y ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional”.
Que estas normativas consagran claramente las facultades y atribuciones de mi representada, la Dirección Nacional de Aduanas, entre los que se destacan, para su consideración en el presente caso, a) la de aplicar la legislación aduanera; b) fiscalizar tráfico de mercaderías, c) realizar tareas de represión del contrabando en zona secundaria, d) Imponer sanciones y e) determinar gravámenes aplicables. El presunto desconocimiento de tales facultades por parte del Sr. Osvino Pless, no le exime de su cumplimiento, como lo establece el art. 8º del Código Civil, debiendo el citado ciudadano haber presentado en oportuna y legal forma la denuncia respectiva, no solamente el Ministerio Público, sino principalmente ante la Dirección Nacional de Aduanas para que esta institución recaudadora y fiscalizadora del tráfico de mercaderías pueda adoptar todas las medidas conducentes para la aplicación de las sanciones, tanto administrativa como penales a los responsables de los hechos denunciados ante el Ministerio Público.
Prosiguiendo con este punto, hay que destacar que en el Art. 352º del Código Aduanero se establecen una serie de informes que deben brindar los denunciantes para la Aduana, a través de sus distintas administraciones situadas en distintos lugares del país, proceda a la apertura de la investigación sumarial, a los efectos de investigar los hechos, determinar los elementos constitutivos que pudieran influir en la calificación legal de la falta o infracción aduanera adoptar las medidas necesarias para asegurar las responsabilidades emergentes de la infracción o falta aduanera y la individualización y sanción a los responsables.
Como se podrá colegir la denuncia formal y especifica ante la autoridad aduanera es indispensable y excluyente, en razón de que todo el actuar investigativo administrativo tiene como cabeza de proceso tal denuncia y, en este sentido, una ves obtenido el cobro efectivo del crédito fiscal y las multas correspondientes, que se han pretendido evadir al Fisco, por disposición legal se le reconoce al ciudadano que efectivamente motivó la actuación aduanera, el cobro del porcentaje legal consistente en un (50%) cincuenta por ciento de las multas aplicadas, como una manera de incentivar a los ciudadanos para que colaboren con la Aduana y así permitir que la institución cumpla de desarrolle eficazmente una de sus facultades legales de control de tráfico de mercaderías y de represión de infracciones aduaneras, entre las que se destaca la figura del Contrabando.
Hechas estas precisiones y sin intención de polemizar o motivar conflictos, la Aduana se halla en conocimiento cierto y sin intención de polemizar o motivar conflictos, la Aduana se halla en conocimiento cierto y veraz de la existencia de hechos denunciados ante el Ministerio Público de supuestas infracciones aduaneras que nunca llegaron al ámbito administrativo y que culminaron sin que la Institución Aduanera se viera resarcido por las infracciones fiscales cometidas; motivo mas para reconocer el derecho de participación en las multas a los agentes del Ministerio Público o a esa propia institución, como denunciantes y a los funcionarios de la Secretaría Nacional Antidrogas (SENAD), en calidad de aprehensores, quienes comunicaron y denunciaron oportuna y formalmente al Servicio Aduanero las infracciones aduaneras detectadas durante un procedimiento fiscal desarrollado en el domicilio del hoy accionante.
Que esta representación fiscal de manera alguna pretende desconocer la actuación del Sr. Osvino Pless al denunciar el hecho ante el Ministerio Público; lo que si cuestiona que el mismo no se haya presentado ante la Aduana, en conocimiento del “trafico de electrónica” que se materializaba a través de su propiedad y haya presentado formal denuncia por contrabando de mercaderías, como lo exige el art. 352º del Código Aduanero, para luego hallarse legitimado para acceder a los beneficios económicos que la legislación les reconoce a los denunciantes de infracciones aduaneras.
Las pretensiones formuladas por la parte actora, si bien se destacan por su estructuración y sus exposiciones líricas, en la necesidad de garantizar una eficiente labor profesional para obtener el reconocimiento de sus derechos, desconocen o simplemente las obviaron deliberadamente, el pronunciamiento sobre el mandato legal, consagrado en el art. 352º del Código Aduanero, cuya estricta observancia reserva la calidad de “denunciante”. Pretender una interpretación extensiva a otros denunciantes antes otras reparticiones públicas viola claramente principios administrativos que imponen una interpretación restrictiva de las normas administrativas, principalmente cuando se trata de la disposición de sumas de dinero que hayan ingresados a cuentas oficiales.
Tales beneficios sólo pueden ser otorgados a quienes han observado estrictamente las formalidades legales establecidas en la normativa legal que reconoce y otorga tales privilegios o incentivos económicos en otros casos, no procede; mas claro, agua. Ahora en lo que respecta el derecho de percibir tales beneficios, tanto el Ministerio Público, como la Secretaria Nacional Antidrogas, a través de sendas notas dirigidas a la Dirección Nacional de Aduanas, han solicitado que tales beneficios sean ingresados a sus respectivas cuentas oficiales como recurso genuino de sus instituciones, por lo que los argumentos expuestos por la accionante quedan absolutamente desmeritados.
En síntesis, solamente las personas físicas o jurídicas, que hayan radicado formal denuncia ante la Dirección Nacional de Aduanas sobre la supuesta comisión de infracciones o faltas Aduaneras, se hallan legitimadas para beneficiarse de los beneficios económicos obtenidos, una vez resarcidos los tributos y demás sanciones económicas a favor de la Institución Aduanera el principio de legalidad así lo impone; en otros caso de denunciantes ante otros organismos, no procede así de simple.
Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que a fojas 105 de autos, consta la providencia del Actuario de este Tribunal de fecha 04 de octubre del 2007, que textualmente dice: “Informo a VE que las partes coadyuvantes fueron debidamente notificadas de la presente demanda en fecha 23 de agosto del 2007, según Cédulas de Notificación obrantes a fs. 95 al 98 de autos, sin que hasta la fecha se haya presentado escrito alguno contestando la presente demanda, habiendo transcurrido en exceso el plazo que tenía para hacerlo.
Es mi informe y atento al informe del actuario que antecede deseé por decaído el derecho que tenían las partes coadyuvantes para contestar la presente demanda contencioso administrativa. Revóquese por contrario imperio la providencia de fecha 4 de julio del 2007; en la parte que dice: “Declárese la competencia del Tribunal para entender en el presente juicio y existiendo hechos que probar, recíbase la causa a prueba por todo el término de ley. Notifíquese por Cédula” y en consecuencia; Declarase la competencia del Tribunal para entender en el presente juicio y no existiendo hechos que probar, Declárese la competencia del Tribunal para entender en el presente juicio y no existiendo hechos que probar. Declárese la cuestión de puro derecho, de conformidad al Art. 242 del CPC y córrase traslado a las partes por su orden y término de ley, para que presenten sus respectivos escritos de réplica y duplica Notifíquese por Cédula.
Que, a fojas 119 vuelto de autos, consta el informe del Acuerdo de fecha 23 de octubre de 2007, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama Autos para Sentencia.
Y el Excmo. Señor Miembro del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Vicente José Cárdenas Ibarrola, prosiguió diciendo: Que con cargo que en representación ante la Secretaría de este Tribunal luce fecha 23 de abril de 2007 (fs. 25/36 de autos), se presentan los abogados Luís Alberto Galiano Morán y Alejandro Laconich Quintana en representación del Señor Osvino Pless, a plantear demanda contenciosa administrativa contra la Providencia de fecha 12 de marzo de 2007 (fs. 19 de autos) y la Resolución Nº 110, Articulo 3º, de fecha 23 de marzo de 2007 (fs. 15/18 de autos) dictadas por la Dirección Nacional de Aduanas, alegando los recurrentes que su mandante fue afectado por dichas resoluciones, mencionadas mas arriba.
Que la impugnada Providencia de fecha 12 de marzo de 2007 aduce entre otras cosas cuanto sigue: “sobre la supuesta ilegalidad del artículo 357 del Código Aduanero es bueno dejar en claro que, la Dirección Nacional de Aduanas no es el ámbito en que se debe de discutir tal situación, la institución esta obligada a cumplir y hacer cumplir las disposiciones establecidas en el Código Aduanero. Por tanto, en base a lo brevemente expuesto es criterio de la Dirección Jurídica que en este caso es improcedente lo solicitado por el recurrente, debiendo devolverse estos antecedentes al mismo, a través de la Secretaría General de la Institución y compartido por esta Dirección Nacional”
Que en la Resolución Nº 110 de fecha 23 de marzo de 2007 en su articulo 3º se dice: “Disponer la distribución del producido en la comercialización de los bienes caídos en comisos, conforme lo establecen los artículos 306 y 346 de la Ley Nº 2422/04 “Código Aduanero” el 50 % (cincuenta por ciento) a la Dirección Nacional de Adunas y el restante 50 % (cincuenta por ciento) a los Abogados María Adelaida Vázquez García y Luís Muniagurria, en su carácter denunciantes, a tenor de la denuncia que formulan ante la autoridad aduanera por intermedio de la Nota Fiscal UEA Nº 242, ingresada bajo el Expediente DNA Nº 22647/06 y a los aprehensores de la infracción aduanera detectada”.
Que es importante señalar que en su escrito de presentación de demanda (fs. 25/36 de autos) los recurrentes mencionan entre otras cosas cuanto sigue” la Denuncia realizada por el Señor Osvino Pless (con 5 meses de antelación al operativo) y que diera origen al procedimiento realizado que culmina con el comiso de las mercaderías citadas en la Resolución Nº 110 de la Dirección Nacional de Aduanas, hemos adjuntado todos los recaudos y antecedentes del caso obrante en la carpeta fiscal abierta para la recepción de denuncia y posterior investigación, por el Fiscal de la Unidad antidrogas Francisco de Vargas, documentación probatoria por demás contundente del derecho reclamado y que obviamente a los ojos del órgano administrador de Aduanas no son válidas, a juzgar por la providencia recaída, con el fundamento de ampararse en el artículo 355 del Código Aduanero a la que nuestro mandante ha cumplido totalmente con las formalidades exigidas.
Además, el artículo 355 no es taxativo en lo que se refiere al lugar donde debe ser radicada la denuncia sino que simplemente reza que “Toda persona civilmente capaz “tiene” el derecho a formular denuncia ante la autoridad aduanera competente sobre faltas o infracciones aduaneras la norma aduanera otorga una Opción y un derecho al denunciante de realizarla ante la autoridad aduanera y no una Obligación por lo que nada impide a cualquier ciudadano a realizarla, ante cualquier fiscal del Ministerio Público competente es lógico pretender que la autoridad aduanera debe de preocuparse de premiar a cualquier ciudadano que realice una denuncia de infracción aduanera sea donde sea que haya presentado su denuncia, siempre y cuando haya tomado conocimiento de dicha denuncia realizada, toda vez que la misma haya sido constatada en su veracidad, que consideramos es el espíritu de la Ley Nº 2422/04 Código Aduanero y que ha sido ampliamente debatido en sede parlamentaria en el momento de su tratamiento Petitorio punto 7- Oportunamente previos trámites de rigor dicta Sentencia, revocando las resoluciones recurridas, disponiendo en consecuencia que lo producido de comercialización de los bienes caídos en comiso en esta causa a que se refiere el artículo 3º de la Resolución Nº 110/07 de la dirección Nacional de Aduanas sean adjudicados y distribuidos al Señor Osvino Pless en su calidad de único denunciante de los hechos”.
Que dice la parte demandada en su escrito de contestación (fs. 84/84 de autos) “…la Aduana se halla en conocimiento cierto y veraz de la existencia de hechos denunciados ante el Ministerio Público de supuestas infracciones aduaneras que nunca llegaron al ámbito administrativo y que culminaron sin que la institución Aduanera se viera resarcida por las infracciones sin que la Institución Aduanera se viera resarcida por la infracciones fiscales cometidas, motivo mas para reconocer el derecho de participación en las multas a los agentes del Ministerio Público, o a esa propia institución, como denunciantes y a los funcionarios de la Secretaría Nacional Antidrogas (Senad) en calidad de aprehensores quienes comunicaron y denunciaron oportuna y formalmente al Servicio Aduanero las infracciones aduanera detectadas durante un procedimiento fiscal… que esta representación fiscal de manera alguna pretende desconocer la actuación del Señor Osvino Pless al denunciar el hecho ante el Ministerio Público lo que si cuestiona que el mismo no se haya presentado ante la Aduana, en conocimiento del “trafico de electrónica” que se materializaba a través de su propiedad y haya presentado formal denuncia por contrabando de mercaderías, como exige el artículo 352º del Código Aduanero, para luego hallarse legitimado para acceder a los beneficios económicos que la legislación les reconoce a los denunciantes de infracciones aduanera”.
Que haciendo un estudio del fondo del caso que nos compete tenemos que el Señor Osvino Pless realizó una denuncia ante el Ministerio Público tal como se comprueba con el testimonio de la denuncia que está agregado a fs. 5/6 de autos. En base a esta denuncia que se llevo a cabo el procedimiento fiscal del monitoreo y posterior incautación de mercaderías en situación irregular. Ahora bien, la discusión se suscita a raíz de que los Agentes Fiscales quienes intervinieron en el procedimiento se adjudicaron la denuncia y por ende el famoso 50% de las mercaderías incautadas del procedimiento y que la ley aduanera fija como “premio” por ser buen ciudadano. Y hete aquí tenemos a la Institución aduanera que no reconoce la reclamación de los representantes de la parte actora sino tomada parcialmente, en aquellos que hace a su conveniencia, porque reconoce que el Señor Osvino Pless realizó la denuncia, pero no le reconoce el beneficio con el premio que la ley aduanera le confiere, y por otro lado, tomando como punto de partida la misma denuncia del actor Señor Pless, la Institución aduanera en una mala e incorrecta interpretación y aplicación de la ley, prende premiar con el 50% del producto de lo denunciado, a los Agentes Fiscales intervinientes en el procedimiento que, lo recalco, la misma Aduana reconoce haberse iniciado en la denuncia del actor del presente juicio.
Que constituye una mala interpretación de la ley aduanera la efectuada por la Directora Nacional de Aduanas Margarita Díaz de Vivar sostenida por no menos malos y desafortunados dictámenes de sus asesores jurídicos, ya que lo que el Código Aduanero reconoce es el derecho de todo ciudadano capaz, de formular denuncia sobre faltas o infracciones aduaneras. Y es así que, una correcta interpretación y aplicación de la norma aduanera citada en los actos administrativos cuestionados, es aquella que reconoce y confiere al ciudadano un derecho, sin que ello autorice a la autoridad aduanera a darle valor taxativo a la norma en cuanto al lugar preciso, exclusivo y excluyente (para la Directora Nacional de Aduanas) en donde se deba presentar la denuncia.
Al realizar la denuncia el Señor Osvino Pless ante el Ministerio Público (que es lo obvio puesto que se estaría ante la posible o probable comisión de delitos) este se encargas de presentarlo ante las Instituciones competentes y así darle participación a quienes legalmente la tienen. La interpretación del código Aduanero hecha por parte de su autoridad de gestión es totalmente errónea y fuera de todo margen legal e inclusive ético, ya que los Agentes Fiscales ya tienen su salario y demás, solo tienen que realizar su trabajo y no aprovecharse y esperar que sus trabajos puedan rendir “extra” así como lo permite el Código Aduanero de la República, ya que para sus funcionarios tomen a su cargo y tramiten las denuncias que se les formulan, se les tiene que “premiar” con una parte del producto de lo denunciado. Aquí cabe interrogarnos acerca de que si no es “interesante” pecuniariamente hablando lo que debe ser denunciado, será que igual lo hacen los cancerberos de la Aduana?
Que de todo lo hasta aquí expresado, encuentro como verdad irrefutable que el actor Señor Osvino Pless documentó y probó que fue el único denunciante de una situación irregular, por lo tanto es al mismo a quien debe concedérsele el 50% del total del comiso de mercaderías que reclama, por lo que el actuar de la Directora Nacional de Aduanas Margarita Díaz de Vivar totalmente arbitrario, ilegitimo e ilegal.
Que en virtud de todo lo hasta aquí señalado, sostengo que este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Debe Hacer Lugar a la presente acción contenciosa administrativa, planteada por el Señor Osvino Pless y en consecuencia Revocar la Providencia de fecha 12 de marzo de 2007 y la Resolución Nº 110, Artículo 3º, de fecha 23 de marzo de 2007, dictadas por la Dirección Nacional de Aduanas. En cuanto a las costas, siguiendo la jurisprudencia pacífica y uniforme de este Tribunal de Cuentas, Primera Sala y de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, las mismas deben ser impuestas, en virtud a la teoría de riesgo objetivo, a la parte perdidosa, la parte demandada. Es mi voto.
A su turno, los Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Sixto Melgarejo y Juan Francisco Recalde Burgos, manifiestan que se adhieren al voto que antecede, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmo... Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mí el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
Sentencia
Asunción, 10 de setiembre del 2008.
Visto: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos
El Tribunal de Cuentas, Primera Sala
Resuelve: