Jurisprudencias

Tema:

• Causa de imputación por evasión de impuestos realizada a las personas físicas integrantes de la firma comercial Southern Cross. Art 261, inc. 1º, 3º y 4º del Código Penal.

• En la audiencia preliminar, la firma presentó una reliquidación de impuestos realizada por la SET en la Resolución Nº 1385/05. por la cual se concluía determinando la obligación tributaria “complementaria”, en concepto de Impuesto a la Renta,  la cual fue aceptada por el contribuyente quien exhibió en dicha oportunidad  los comprobantes de  pago del importe finalmente resultante de la “reliquidación” emergente.

• Alegación de la fiscalía sobre la sideral diferencia entre lo encontrado por la misma  como evasión de impuesto por parte de los acusados y lo encontrado por la SET y la necesaria discusión del caso en juicio oral a los efectos de verificar si la liquidación de la SET.

• Posición fiscal sobre el hecho de la SET haya determinado la obligación fiscal de carácter complementaria, no implica que los autores no hayan cometido el hecho punible de evasión de impuesto, incluso por una suma mucho mayor que la considerada por la  SET y por forzosamente debe ser sustanciada en el juicio oral y público, donde la causa tendrá una discusión amplia y completa y en el cual quedarán aclaradas todas las interrogantes que flotan en el ambiente.

• Posición fiscal sobre el hecho de que el reconocimiento de la diferencia entre lo declarado y abonado, realizada por la firma en oportunidad de la reliquidación, es reconocer la evasión fiscal.

• Defensa de la parte demandada en el sentido de la extralimitación de las funciones de un juez penal quien no puede liquidar impuestos, porque esta atribución corresponde a la Subsecretarìa de Estado de Tributación, lo cual implica un profundo desconocimiento del ordenamiento normativo de nuestro país en materias impositivas, por cuanto pretende la revisión de las actuaciones de la autoridad tributaria en un proceso penal.

• Mención del caso Pasex como jurisprudencia que acepta la prejudicialidad y la competencia exclusiva de la SET para liquidar impuestos.
• Prejudicialidad: La necesaria una declaración de la Administración Tributaria con relación al supuesto déficit que podía existir entre el impuesto debido y el impuesto liquidado parcial o totalmente o un beneficio impositivo indebido o incorrectamente cuantificado, por el hecho de que la investigación penal por sí sola, no podría y no está facultada a efectuar esas conclusiones.

• Reafirmación por parte de la Corte Suprema de Justicia sobre la prejudicialidad.

• Sentencia que reitera los principios fundamentales para la aplicación del Impuesto a la Renta y la defensa del contribuyente.

• Reafirmación de la necesidad que en caso de reliquidaciones se realice una reformulación del balance.

• Posibilidad de que en caso de reliquidación, se puedan declarar ingresos y también los gastos deducibles.

• Importantes consideraciones doctrinales sobre el mecanismo determinación de la Renta y su relación en caso de que el Poder Ejecutivo permita la determinación sobre base presunta con un porcentaje de pago único y definitivo, como ha sucedido con el régimen de turismo.

• Mención de la figura del “desobligado tributario”· en los casos de aplicación del régimen presunto como pago único y definitivo.

• Análisis sobre la presión  fiscal de los impuestos.

• Reafirmación del principio de “no exportación de impuestos al consumo” al hacer referencia de que los tributos internos deben ser soportados exclusivamente por la población residente en el país.

• Ilustración sobre el hecho de que enviar dinero al exterior, no puede ser tomado como presunción de renta.

• Rechazo de la aplicación presuntiva de la renta y listado de requisitos que se deben cumplir para que la misma pueda proceder.

• Exigencia de la impugnación previa de la contabilidad, libros de comercios, y otros como uno de los requisitos para la aplicación de la determinación presunta.

• Análisis de la figura del incremento de patrimonio no justificado. Su relación con la renta personal y la conclusión de que hasta tanto no rija el Impuesto a la Renta Personal resulta difícil que se configure un delito de evasión de impuestos.

• Prueba compartida en la demostración de la evasión de impuestos y otros ilícitos tributarios.

• Enseñanzas acerca de la “doctrina de la arbitrariedad”.

• Análisis de varios artículos del Libro V la Ley 125/91 sobre la competencia de la Administración Tributaria, la legitimidad de los actos de la A.T., interpelación de las leyes y otros.

• Se recomienda la lectura in extensa del voto del Dr. Sindulfo Blanco por estar vertidos en este voto los conceptos tributarios de relevancia.
• Voto en disidencia del Dr. Altamirano por temas del procedimiento penal (Derecho procesal penal) y reafirmación por el mismo de la prejudicialidad.

Obs: El análisis de esta jurisprudencia se realiza exclusivamente sobre los aspectos tributarios. No se toma en consideración los aspectos que hacen relación al procedimiento de aplicación del código procesal penal.

Juicio: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO: “GUSTAVO ANDRÉS MIURA Y OTROS S/ SUPUESTO HECHO PUNIBLE CONTRA EL ERARIO (EVASIÓN IMPOSITIVA)”. AÑO: 2006 Nº 681. 

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 1343/06

En la Ciudad de Asunción, Capital de la republica del Paraguay, a los diez días del mes de noviembre del año dos mil seis, estando en la sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Excmos.  Señores Ministros de la Sala Constitucional, Doctor VÍCTOR MANUEL NÚÑEZ RODRÍGUEZ, Presidente y Doctores JOSÉ V. ALTAMIRANO AQUINO Y SINDULFO BLANCO, quien integra la Sala por inhibición del Doctor ANTONIO FRETES, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO: “GUSTAVO ANDRÉS MIURA Y OTROS S/ SUPUESTO HECHO PUNIBLE CONTRA EL ERARIO (EVASIÓN IMPOSITIVA)” a fin de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por el abogado Daniel Sosa Valdez, en representación de GUSTAVO ANDRÉS MIURA, ELY GENDA GENDA FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE e IGNACIO ACOSTA ALFONSO.

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resolvió plantear y votar lo siguiente:

CUESTION:

Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?

A la cuestión planteada el Doctor BLANCO dijo: El abogado Daniel Sosa Valdez, en representación de GUSTAVO ANDRÉS MIURA, ELY GENDA GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e IGNACIO ACOSTA ALFONSO, promueve acción de inconstitucionalidad contra el A.I. Nº 180, del 02 de junio de 2006, dictado por el Tribunal de apelación, Tercera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú (fs. 14/41)

I.                         ANTECEDENTES

I.i. Resolución impugnada 

El Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Cannindeyú, por A.I.nº 180, del 02 de junio de 2006, admitió el recurso de apelación general interpuesto por el Ministerio Público contra el A.I. Nº 147, del 02 de marzo de 2006, dictado por la Juez Penal de Garantías Nº 4, de la sobredicha circunscripción judicial. Dispuso la resolución parcial de la resolución atacada, aplicando el instituto del sobreseimiento provisional a favor de los imputados ELPIDIO MONTANÍA y ESTANISLAO FRANCO DE OLIVEIRA y ordenó la sustanciación del juicio oral y público respecto de los acusados GUSTAVO ANDRÉS MIURA, ELY GENDA GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e ITALO IGNACIO ACOSTA ALFONSO, e igualmente, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica de los imputados.

Para así resolver, los jueces considerando que no están dadas las condiciones para la aplicación del sobreseimiento definitivo a favor de todos los acusados, con fundamento en “que el hecho que la Subsecretaría de Tributación haya determinado la obligación fiscal de carácter complementaria en concepto de impuesto a la renta, más la multa e intereses correspondiente, no implica que los autores no hayan cometido el hecho punible de evasión de impuesto, incluso por una suma mucho mayor que la considerada por la Subsecretaria de Tributación (véanse las instrumentales agregadas a autos, que forzosamente debe ser sustanciada en el juicio oral y público, donde la causa tendrá una discusión amplia y completa y en el cual quedarán aclaradas todas las interrogantes que flotan en el ambiente”.

En tal sentido, estimaron que “la sideral diferencia entre lo encontrado por la fiscalía como evasión de impuesto por parte de los acusados y lo encontrado por la Subsecretaria de Tributación, se impone una mejor discusión en un juicio oral y publico (sic)”. Agrega que “pese a lo sostenido por la Resolución Nº 1385/95, emanada de la Subsecretaría de Tributación, sostenemos de manera categórica que concurren los tipos objetivos y subjetivos, tales como el quebrantamiento de las obligaciones tributarias a la que está obligado el sujeto, al no haber proporcionado los datos determinante del impuesto (aceptado por la misma defensa) mediante el cual ha obtenido ingentes ganancias sin siquiera haber amagado proporcionar el más mínimo dato de tales ingresos; omisión dolosa cometida con tal conocimiento y voluntad de ejecutar el hecho (sic)”.

Sostiene además, el Ad, quem que, “la defraudación en que la Subsecretaria de Tributación subsumió la conducta de los imputados y que fuera orondamente aceptado por los imputados y que fuera orondamente aceptado por los acusados, lógicos si se trata de una diferencia abismal entre las cifras de la Acusación Fiscal y considerada por la Subsecretaria y la Evasión de impuesto en la que se subsume la conducta de los acusados dentro del marco legal del articulo 261, inc. 1º, 3º y 4º del Código Penal, son por completo diferentes, pues, por lado la Subsecretaria estima como “una obligación fiscal complementaria”, lo que lisa y llanamente constituye un hecho punible contra el erario (sic).

En el mismo sentido, en el voto ampliatorio, se expresa que “en la Resolución N 1385 de fecha 19 de diciembre de 2005, emitida por el Viceministro de Tributación… ha sido plenamente comprobada y reconocida la existencia de una deuda tributaria generada a partir de la omisión en que incurriera la firma comercial Southern Cross en declarar los ingresos monetarios  obtenidos a raíz de las operaciones comerciales emprendidas por dicha razón social de la que forman parte los acusados. Estimo que esa actitud omisiva, que consiste en la abstención de declarar las provenientes de la actividad comercial, que viene a constituir el hecho generador de la obligación tributaria es reveladora de la existencia del comportamiento inactivo tendiente a eludir el pago del impuesto. Entiendo que es precisamente esa conducta la que esta descrita y consiguientemente reprobada por el Artículo 261, inciso 1, numeral 2 del Código Penal. Consecuentemente la omisión de cumplir con la obligación tributaria ha sido determinante para privar al Estado del ingreso impositivo que corresponde a la actividad comercial que ha sido desplegada por la referida entidad comercial…Estimo que el posterior desembolso efectuado por la empresa afectada a favor de las arcas del Estado, no puede tener la virtualidad de diluir, pulverizar o simplemente difuminar y reducir a la nada aquella omisión que en su momento se tradujo en un beneficio de considerable proporción para la firma comercial, dado que esa conducta le permitió conservar su patrimonio, al evitar que el Estado perciba esos ingresos que están legitimados por estar debidamente establecido en la ley (sic).

Destaca textualmente que “lo que subvierte la lógica de la dialéctica intelectiva es la diferencia enorme entre las cifras manejadas en la acusación fiscal y el llamativo y complaciente monto estimado por la Subsecretaría; circunstancia que hace la diferencia entre ambas figuras: la defraudación estimada por la Subsecretaria de tributación y el hecho punible de Evasión de impuesto acusado por la Fiscalia y que impone sin lugar a dudas el debate oral y público (…) la prejudicialidad requerida por la defensa y que incluso la juridiscente estimó necesaria, no tiene razón de ser porque indudablemente no fue necesario el procedimiento extrapenal para determinar la existencia de los elementos constitutivos del hecho punible de evasión de impuesto (sic)”.

En relación a la actuación de la Fiscalia intervinientes, en el voto ampliatorio, se destaca que “la profusa investigación desplegada por el Ministerio Público a partir de la notitia criminis dada por un llamado “Investigador Fiscal”, generó sin lugar a dudas un gran despliegue de actuaciones bajo la dirección del Ministerio Público especialmente en lo que hace pericias contables y a informes requeridos a la autoridad tributaria del Estado. Al concluir la fase de colección de pruebas, tanto de cargo y de descargo, se ha llegado a una conclusión casi similar aunque con aristas diferentes. Es decir, se ha determinado que los imputados que fueron beneficiados con el sobreseimiento definitivo, han obviado cumplir con todos los tributos que la ley exige, existiendo una diferencia notoria de acuerdo al análisis tanto realizado por los peritos de la Fiscalia, como de la Subsecretaría de Tributación, y la disimilitud solo ha estribado en cuanto al monto de la supuesta evasión impositiva. Mientras para la fiscalia el monto que ha sido presuntamente evadido supera cifras varias veces millonarias, en contrapartida, la Subsecretaria de Tributación ha detectado un monto muy inferior, pero siempre sumas de dinero al fisco Nacional ha dejado de percibir (sic)”.

Agrega que el pronunciamiento de primera instancia no se compadece de la debida objetividad, por cuanto, sostiene, la conducta de los prevenidos se hallan contaminados de una alta cuota de tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad, que solamente en el marco de un debate mucho más amplio como el juicio oral y público, ha de ser dirimido en aras de una correcta redefinición del conflicto. Aclara luego, que no se niega de que los justiciables gozan de la presunción de inocencia, pero “precisamente ese ingrediente de la probabilidad es un estado anterior a la certeza. En el caso, ni siquiera se ha  tenido en cuenta que pudiera existir una duda o un estado de incertidumbre insuperable para el otorgamiento de un instituto tan relevante como es el sobreseimiento definitivo…(sic)”.

I.                   ii. Argumentos de las partes.

I ii. Accionante: Sostiene que el Ad quem al dictar la resolución impugnada, no solo se apartó de los mandatos de la Constitución Nacional sino que al mismo tiempo obró como si fuera el órgano competente para determinar cuestiones que le eran ajenas a su competencia, con lo cual, agrega, se extralimitó abiertamente en sus funciones, invadiendo a las que son propias del Juez Penal de Garantías, contrariando así los principios de oralidad, inmediatez, concentración, entre otros, que rigen el nuevo proceso penal.

Remarca que el fundamento del fallo en cuestión constituye un atropello a los más sagrados derechos y garantías de los justiciables, pues señala, el propio Tribunal de Apelación de la Circunscripción Judicial competente, ya dio por comprobada la responsabilidad penal de su defendido sin que estos hayan sido juzgados. Esta circunstancia, añade,  vulnera manifiestamente lo enunciado en el artículo 17, incisos 1, 3, 4, 7, 8 y 9 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, señala que el fallo atacado de inconstitucionalidad, encierra un profundo desconocimiento del ordenamiento normativo de nuestro país en materias impositivas, por cuanto pretende la revisión de las actuaciones de la autoridad tributaria en un proceso penal, cuando ello resulta manifiestamente inconstitucional.

Agrega, que esto implica una violación de lo enunciado en el artículo 3º de la Constitución Nacional, que establece expresamente que ninguno de los poderes puede atribuirse, ni otorga a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma de poder, tal como pretende el Tribunal de Alzada, en el sentido de conceder aun Tribunal de Sentencia de la Jurisdicción de Alto Paraná y Candindeyú, para que éste revise en un juicio oral la determinación de la administración tributaria respecto a la situación impositiva de la firma Southern Cross S.R.L., con lo cual, refiere, al mismo tiempo, vulnera lo estatuido en el artículo 240 del texto constitucional, que dispone que la dirección y la gestión de los negocios públicos están confiados a los ministros del Poder Ejecutivo, cuyo número y funciones están determinados por la ley.

Manifiesta que el Tribunal Ad quem, demuestra un desconocimiento definitivo de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la competencia de la autoridad Tributaria – Subsecretaria de Tributación – en materia impositiva y el papel que juega el derecho penal para la prejudicialidad requerida por su parte, y que incluso la jurisdiciente estimó necesario, no tiene razón de ser, porque – señala- no fue necesario el procedimiento extra penal para determinar la existencia de los elementos constitutivos para la evasión de impuestos.

Refiere el accionante, que la errada posición del Tribunal de Apelación, contradice lo sostenido por esta sala Constitucional, que en un divulgado caso se dejó sentada la inexcusable necesidad de establecer previamente un procedimiento extra penal (Caso PASEX), determinación que de acuerdo al fallo de referencia corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo (Subsecretaria de Estado de Tributación), conforme a sus atribuciones constitucionales y legales.

Por otro lado, agrega, se puede advertir de las constancias de autos, que la fiscalia cuando requirió el allanamiento y en la ocasión de formular imputación en esta causa, y aún cuando indebidamente presentó acusación, refiere, no contaba con elemento de juicio, ni tampoco la representación fiscal previamente requirió informes a la Administración Tributaria, órgano este que señala posee facultades de fiscalización y control, soslayando ilegalmente la intervención de esa autoridad administrativa durante todo el transcurso de la investigación.

Refiere que el Tribunal de Apelación, al avocarse al estudio de la cuestión sometida a su conocimiento, cayó en el error de limitarse a estudiar el caso como si se tratara de un delito común y no de un delito tributario, el cual, sostiene, no puede enfocarse solamente desde la perspectiva del derecho penal, sino fundamentalmente se debe partir de la premisa que el estudio de los delitos tributarios, tratándose de una materia compleja, se debe abordar desde el derecho penal, pero cuyas características están en gran medida motivas por el ingrediente tributario.

Agrega, que el sobredicho error en el que incurrió el Tribunal de Alzada viene siendo arrastrado por el Ministerio Público desde el comienzo de su actuación, que no logró comprender  que en este caso se han obviado la causa penal, que por ello, manifiesta, mal podría proseguir este viciado proceso. Refiere que esta debidamente aprobado en  autos que la Administración Tributaria, que es la única competente para determinar ciertos elementos  constitutivos de tipo penal, antes de la presentación del escrito conclusivo de acusación en fecha 22 de julio del 2005, no se había pronunciado al respecto de la situación Tributaria de la firma investigada SOUTHERN CROSS S.R.L, con el agravante añade que no lo hizo hasta la fecha respecto a la firma TAM S.R.L.

Refiere que en su irregular actuación, el representante del Ministerio Publico, soslayo inexplicablemente la inexistencia de constancia de investigación administrativa en sede de la Subsecretaria de Estado de Tributación  y la ausencia de un pronunciamiento en ese sentido. Esto ocurría agrega aun cuando se incorporo a los autos principales d la Nota SET Nº 1651, suscrita por el señor Vice Ministro de Tributación, la Administración Tributaria en carácter de Auditores para fiscalizar a la firma SOUTHERN CROSS S.R.L, con lo cual, señala, queda de manifiesta que en la instancia administrativa al tiempo que la fiscalía presentó su acto conclusivo de acusación, aun no había dirimido la existencia de una relación juridico-tibutaria  respecto a las firmas investigadas, sus representantes o administradores, ni se había determinado la existencia o no de las supuesta evasión impositiva.

Resalta que la fiscalía no se preocupó de incorporar a la investigación, de la determinación de la Subsecretaria de Estado de Tributación respecto a las firmas investigadas SOUTHERN CROSS y TAM S.R.L., pese a que su parte reclamó la necesaria determinación fiscal por vía del incidente la cuestión previa, con la finalidad de contar con el necesario pronunciamiento de la autoridad tributaria. Expresa que , dentro de eso marco anómalo el representante del Ministerio Público presentó acusación por el supuesto hecho de evasión de impuestos, lo cual, remarca, es un atentado a los postulados básicos del derecho penal, y sobre todo resalta constituye una flagrante violación a las más sagradas garantías constitucionales que hacen al debido proceso y al derecho de la defensa. Expresa, que resulta inconcebible aceptar la idea de imputación y menos la acusación, de un hecho mientras aún no ha sido determinado uno de los elementos del tipo legal, tal como ocurrió en este caso. Manifiesta que desde esta perspectiva el fallo es contrario a lo enunciado en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, pues, añade, la Fiscalía está obligada a regir su actuación investigativa conforme a la Constitución y a las normas del Código Procesal Penal.

Expone, que de mantenerse la situación jurídica impuesta errónea y arbitrariamente por el Tribunal de Apelación, se estaría dejando un funesto precedente que consumaría la virtual derogación de las facultades constitucionales y legales del Poder Ejecutivo en materia impositiva, incluyendo todo lo concerniente a la determinación de la determinación minimalista del derecho penal en el ilícito tributario.

Afirma que es el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los antecedentes de la imputación, resultaba absolutamente necesaria una declaración de la Administración Tributaria con relación al supuesto déficit que podía existir entre el impuesto debido y el impuesto liquidado parcial o totalmente o un beneficio impositivo indebido o incorrectamente cuantificado, pus, refiere, la investigación penal por sí sola, no podría y no está facultada a efectuar esas conclusiones, y en esa inteligencia, agrega, mal podría admitirse una acusación y pretender llevar adelante el enjuiciamiento, pues, resalta, se daría el absurdo de iniciarse un juicio sin que siquiera se haya establecido la existencia de una relación jurídico- tributario que permita sancionar al sujeto activo del delito.

Refiere el accionante, que la Corte Suprema de Justicia y otros órganos jurisdiccionales, a través de distintos fallos, han dejado sentado que la norma contenida en el artículo 261 del Código Penal, el cual tipifica el delito de evasión de impuestos, constituye una ley penal en blanco. Agrega que en la doctrina no existe mayormente discusión en cuanto se afirma que en los denominados delitos en blanco, la complementación necesaria es siempre parte esencial del tipo y, en este entendimiento, menciona, mal podría concebirse el enjuiciamiento sin que previamente, menciona, mal podría concebirse el enjuiciamiento sin que previamente se haya determinado, por un procedimiento extra penal, uno de los elementos constitutivos del tipo legal.

Señala que la decisión de la Juez de Garantías, en el sentido disponer el sobreseimiento definitivo de los imputados, con fundamento en el articulo 359, incisos 1º, 2º, 360 y 361 del Código Procesal Penal, ha sido correcta, pues, sostiene, ha interpretado en su verdadera dimensión la anomalía procesal que viciaba la acusación y que impedía e impide la prosecución de a causa.

Respecto del tipo legal de evasión de impuestos, destaca el accionante, que en esta causa la Subsecretaria de Estado de Tributación a través de la Resolución Nº 1385, del 19 de diciembre de 2005, posterior al cierre de la investigación fiscal y presentación de escrito conclusivo de acusación, se pronunció respecto a la situación impositiva de la firma SOUTHERN CROSS S.R.L., habiendo dicha firma abonado íntegramente el monto de la suma determinada por la Administración Tributaria.

Expone que, en el actual sistema procesal paraguayo, mediante constantes y uniformes fallo de la Corte Suprema de Justicia y otros órganos jurisdiccionales, está fuera de discusión que el Tribunal de Alzada, frente al recurso de apelación, debe circunscribirse a la aplicación del derecho y a la legitimidad de la resolución, con fundamento en el artículo 456 del Código Procesal Penal. En razón de ello, agrega, se puede afirmar que dentro de los recursos, el Tribunal de alzada debe circunscribirse a lo solicitado por las partes.

A la luz de la legislación positiva y la doctrina, menciona el accionante, el Tribunal de Alzada debió limitarse al estudio de la corrección jurídica del fallo dictado por el Juzgado Penal de Garantías si hubiera razón para ello, sin embargo, agrega, se abocó a revalorar los hechos y los lamentos probatorios ya analizados por el órgano jurisdiccional componente, concluyendo con una decisión distinta al órgano jurisdiccional inferior.

En razón de ello, expone se puede sostener que el Tribunal de Apelación ha realizado un examen ex novo del proceso en trasgresión directa de los principios que rigen el actual sistema procesal penal, con lo cual, contaría las disposiciones legales que rigen la materia, es infundado y por ende, arbitrario.

Remarca que el fallo atacado es  a todas luces inconstitucional, arbitrario e ilegal, en tanto encierra un manifiesto desconocimiento de la naturaleza del ilícito tributario, las funciones de la Administración Tributaria y las mismas funciones orgánicas del Ministerio Publico atribuciones que son propias de la subsecretaria de Estado de Tributación. Al mismo Tiempo, añade, es infundado debido a que la Juez Penal de Garantías de la causa, obró correctamente cuando estimó que en la causa se hallan reunidos los presupuestos del sobreseimiento definitivo en la aplicación de lo previsto en el artículo 359, inciso 1 y 2.

Finaliza su exposición, peticionando la admisión de la acción de inconstitucionalidad planteada, y por consiguiente, la anula del Acuerdo y sentencia Nº 180, del 02 de junio de 2006, dictado por el Tribunal de apelación, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú, y la confirmación de A.I.Nº 147 de fecha 02 de marzo de 2006, dictado por la Juez Penal de garantías Nº 4. 

I.iiii. Ministerio Público: La Fiscal Adjunta, encargada de la atención de vistas y traslado dirigidos a la Fiscalía General del Estado, Abg. Maria Soledad Machuca Vidal, atendió el traslado que se le corriera, y en tal contexto, señala que el fallo atacado de inconstitucionalidad no causa lesión alguna a los imputados, más aún cuando agrega no existe obstáculo legal alguno que impida su sometimiento a un proceso penal. Remarca que la acción de inconstitucionalidad planteada apunta a impugnar un auto de apertura a juicio oral, buscando la desvinculación de los imputados como justiciables en una instancia absolutamente distinta de lo legalmente estructurada, para que se produzca el debate que concluya con tal decisión o, en caso, con la imposición de una pena.

Manifiesta que el accionante incurre en error al pretender desvincular a sus defendidos a través del sobreseimiento definitivo, basado en el fundamento de que en la presente causa debió decretarse la cuestión prejudicial. De hecho, añade, en aquellos casos en que son declaradas la cuestión prejudicial. De hecho, añade, en aquellos casos en que son declaradas la  cuestión prejudicial, únicamente se suspende el procedimiento hasta tanto se obtenga el elemento extra penal y no la desvinculación definitiva del imputado.

Refiere que el caso en particular, las cuestiones debatidas versan únicamente sobre hechos fácticos, es decir, debe definirse si los procesados omitieron o no proporcionar datos relevantes para la determinación del impuesto y en caso de comprobarse la omisión de proporcionar datos o la proporción de datos falsos o incompletos, cuál es el déficit entre el impuesto liquidado y el debido. Señala, que estas situaciones pueden ser perfectamente valoradas por el Tribunal de Sentencias.

Destaca que la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia, consideró como suficientemente probada una condena por evasión de impuesto sin que en la misma se haya determinado por proceso administrativo los elementos del tipo penal, sino por medio de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y valoradas en su oportunidad por el Tribunal de Sentencia, decisión revisada a su vez por el Tribunal de Apelaciones, Cuarta Sala de la Capital.

Expresa, que el Ministerio Público, en virtud de los artículos 266 y 268 de la Constitución Nacional, ejerce la acción penal publica; esta facultad, señala, contiene la potestad de requerir a los órganos jurisdiccionales y la de erigirse en director de la investigación en los hechos punibles de acción penal pública. Agrega, que la evasión de impuestos y el contrabando, son hechos punibles de acción penal pública, por ende, corresponde al Ministerio Público dirigir la investigación de los hechos donde se sospeche la comisión de estos delitos.

Destaca, que al ser la evasión de impuestos y el contrabando hechos punibles, la justicia penal es quien tiene competencia exclusiva para entender en el desarrollo de la investigación, juzgamiento y ejecución que otorga la Constitución Nacional en el precepto contenido en el segundo párrafo del artículo 247 y prohíbe expresamente prorrogar la jurisdicción penal; circunstancia que, señala, impide el conocimiento, en cuanto a los hechos fácticos de los hechos punibles, a otras esferas judiciales distintas a la penal y menos aún a un órgano administrativo.

Concluye, que la resolución judicial se encuentra fundada en la Constitución y en la Ley, y que en efecto, no se verifican las transgresiones a los principios de orden constitucional indicados por el ocurrente, ni la conculcación de derechos o garantías procesales que afecten el debido proceso, con lo cual, solicita que la acción de inconstitucionalidad promovida se declare improcedente.

II ANÁLISIS JURÍDICO:

A los efectos de una mejor compresión del caso planteado en autos, y la solución acorde a derecho que corresponda, se exponen algunos conceptos básicos a modo de referente insoslayables para la determinación de la existencia o no de conducta reprochables para la determinación de la existencia o no de conducta reprochable en materia tributaria, aspectos que también son de rigor incluso cuando se trata de simple represión administrativa de las ilicitudes tributarias, y que se exponen del siguiente modo:

1. De los autos surge que el Agente Fiscal imputó al contar con un informe generado por la Unidad de Investigación Fiscal respectiva, que dicho sea de paso es de contenido extremadamente escueto y con afirmaciones genéricas, sin especificación concreta de conducta irregular tal como lo requiere el articulo 302 del Código Procesal Penal, y el artículo 238 de la Ley 125/91, en especial del inciso d) que dice: “La descripción detallada de los hechos y circunstancias que amerita la denuncia” por evasión impositiva a los actores de esta demanda, iniciándose en consecuencia, en sede fiscal y penal, los procedimientos respectivos, incluyendo entre ellos, allanamientos, pericias contables y otras diligencias. Ya, en ocasión de la audiencia preliminar, los afectados presentaron testimonio de la resolución Nº 1385, del 19 de diciembre de 2005, expedida por la Subsecretaria de Estado de Tributación, por la cual se concluía determinando la obligación tributaria “complementaria”, en concepto de impuesto a la renta, a ser satisfecha por los afectados, acompañando también, los comprobantes de pago del importe finalmente resultante de la “reliquidación” emergente.

Debe quedar en claro, que si se detectan operaciones generadoras de renta que hubieran sido omitidas en la contabilidad fiscal, una vez confirmadas, lo que corresponde no es la percepción del monto bruto o liquido, o lo que sea, sino la reformulación del balance impositivo respectivo y conforme a ello, emergerá el importe a ingresar, que no siempre puede coincidir con las cifras que menciona la resolución administrativa que pone fin al proceso de determinación tributaria.

Este detalle, aparentemente no fue tenido en cuenta por quienes se vieron involucrados, en su condición de defensores, acusadores o juzgados, lo que puede explicar la suerte de alarma que alguno de ellos expresaron al cotejar montos en poder de la fiscalia y la secretaria de estado y tributación, respectivamente.

Se agrega: La Ley 125/91y 2421, a diferencia del derogado decreto ley 9240/49, ADMITE DEDUCIR, DE LOS FONDOS NO DECLARADOS LOS GASTOS QUE POR CASUALIDAD TAMBIÉN FUERAN OMITIDOS.  Pongamos por caso el supuesto de ingresos ocasionales obtenidos por una empresa de transportes en población e un viaje al exterior, y que no hubiera declarado las rentas obtenidas en el tramo extranjero y que luego es detectado por el fisco. En estas hipótesis, la normativa actual permite que el afectado descuentes todos los gastos también realizados en el exterior. Trasladado el ejemplo al presente expediente, habrá que interiorizarse de los pormenores tenidos en cuenta por la administración tributaria, que indujeron a concluir en la liquidación impositiva de referencia.

2- Esa reformulación del balance impositivo supone también un nuevo proceso liquidatorio, que debe transitar procurando obtener, en primer lugar, “la renta bruta” (ingreso total del año menos costos de mercaderías producidas o compradas). La diferencia positiva será renta bruta, de la cual, deberán detraerse los gatos considerados deducibles por la ley, para hallar la renta neta. Al saldo positivo resultante, se sumarán los gastos no deducibles, y el remanente será la renta neta imponible sobre cuyo monto recaerá la tasa impositiva vigente, en concepto de impuesto a la renta. Del periodo fiscal que corresponda.

Cada actividad comercial tiene su margen de rentabilidad presunta (ejemplo: tejidos y construcciones, 30% de utilidad presunta), que se utiliza cuando el contribuyente no lleva contabilidad, o llevándolos, sus registros total o parcial no merecen fe en juicio, y si así es declarado de modo expreso en la resolución o sentencia, solo en ese supuesto de impugnación previa y expresa, corresponderá el uso de la vía presuncional, que en la practica se denomina “estimación de oficio” o, en su caso “estimación consensuada”, cuando las partes concluyen en acuerdo sobre hechos contables (y no sobre el derecho) controvertidos.

Los hechos contables podrán ser o no admitidos a favor y en contra de quien lo invoca, siempre cuando existan motivos válidos para incluirlos o no en los rubros de deducibles o no deducibles según el caso. En caso de controversia, corresponderá al juez administrativo, o judicial, determinar la pertinencia o no de la resta o de la suma.

Siguiendo con el tema, también resulta destacable que el comercio en Ciudad del Este, puede tener dos modalidades (separadas o conjuntamente), consistente en la comercialización de mercaderías generales, o en el trafico de mercaderías denominadas en la legislación tributaria como de turismo. En aquélla, el fisco utiliza los parámetros ordinariamente previsto para el comercio en general, y en el último, el régimen impositivo, según el año fiscal, esta regulado de modo taxativo, por decretos y resoluciones dictados por el gobierno, determinando TASA FIJA, ÚNICA y DEFINITIVA, a ser abonada por los importadores, sobre el valor de los bienes incorporados en cada ocasión, y ese porcentaje de tributo, según dichos reglamentos, cubre la totalidad de los gravámenes, incidentes tanto sobre el comercio internacional como también los tributos internos, emergentes de la comercialización respectiva. Bajo esta modalidad, el 8 % citado como ejemplo, incidirá directamente sobre el monto bruto de la operación aduanera. En otras palabras, si la tasa es del 8 %, el reglamento asegura al contribuyente que con ello cubrió no solamente los tributos aduaneros sino incluso, IVA ISC, Actos y Documentos, Impuesto a la Renta, y todo otro tributo interno.

Pareciera que dicho hipotético 8 % fuera, en términos comparativos, monto muy inferior a las tasas normales de los respectivos tributos y que por lo tanto, este sector de la actividad económica puede resultar, finalmente, soportando mayor presión fiscal frente a aquellos sometidos al deber formal de tributar sobre operaciones al por menor y en ocasión de la reventa.

La realidad puede ser diferente:

a) La presión fiscal del Impuesto a la Renta no es 30 % o 20 %, sobre el monto bruto, sino una accidentalidad como resulta ser el hecho de obtener beneficios en un periodo fiscal y que nadie puede afirmar se repita de modo sistemático en todos los demás periodos;

b) Del mismo modo, la presión fiscal en los Impuesto al Consumo, no siempre es del 10 %, sino aquella que resulte ser soportada por cada agente económico, cuya incidencia final será siempre menor al 10 %, pero nunca mayor al 10 % dependiendo de la cantidad de veces que un bien circula de manos en manos, hasta llegar al consumidos final;

c) los tributos internos deben ser soportados exclusivamente por la población residente en el país (Impuesto al destino). Las mercaderías de turismo, implican un medio de ingreso estatal formidable desde que lo soportan la inmensa cantidad de extranjeros adquirientes, produciéndose mediante dicho mecanismo subrepticio una suerte “exportación de impuestos” (Impuesto en origen);

d) Por ello es que los miembros del MERCOSUR, presionan sobre el Paraguay, la eliminación de este régimen tributario para el turismo”, por constituir un sistema de perforación del sistema arancelario cerrado” sobre productos extra-zona, porque si un producto extranjero tributa 8 % en Paraguay, en los otros países puede que llegue al 20 % o 30 %, ventaja diferencial que vuelve extremadamente atractiva y ventajosa a quienes compran mercaderías de Ciudad del este. El resto del país “disfruta” de los residuos no comercializados con el exterior.

Como consecuencia de este régimen especial habilitado de modo unilateral y compulsivo, por el gobierno, quien se halla amparado en sus regulaciones, pasa a la condición jurídica de DESOBLIGADO TRIBUTARIO (IVA. ISC, Actos y Documentos Impuesto a la renta), por causa de la comercialización interna de las mercaderías con quienes dicen ser turistas, diciéndolo de otro modo, pagado el canon estipulado, ministerio legis quien tributó así ya no debe volver a pagar por los mismos conceptos en ocasión de presentar su declaración impositiva anual o periódica, salvo que haya comercializado otros bienes del comercio en general, que es la razón determinante del deber de presentar declaraciones impositivas periódicas y cumplir las otras obligaciones formales ordinarias.

Esta modalidad impositiva sui-generis, fue creada al solo efecto de ofrecer precios competitivos de los productos importados a quienes visitan nuestro país, y en la práctica, produce efectos jurídicos equivalentes a las consecuencias generadas por causa de las PRESUNCIONES que no admiten prueba en contrario, utilizadas de modo profuso en el Impuesto a la Renta e IVA (ver articulo 10, in fine, de la Ley 125/91), ya que, si el contribuyente es obligado ministerio legis a tributar, mediante el uso de tales presunciones, y haciéndolo así, queda jurídicamente desobligado de llevar contabilidad a los efectos impositivos. En otras palabras, si el fisco se desinteresa de la suerte económica del contribuyente (no le importa si gana o pierde en el ejercicio), porque igual asegura la percepción del impuesto a la renta, al impedir la ley, que el comerciante pretenda pagar sus tributos merced a demostraciones contables.

Estamos refiriéndonos a hechos contables y tratamientos impositivos que se habrían producido en los periodos fiscales involucrados.

3. Otra información de relevancia judicial, lo constituye el hecho que en los ejercicios económicos en que se dice ocurrieron las supuestas evasiones impositivas, aún no se había implantado el Impuesto a la Renta Personal, y en consecuencia, debe prepararse que los directores, socios y/o empleados no eran sujetos tributables en el Impuesto a la Renta de actividades comerciales, industriales y de servicios que no sean de carácter personal, salvo clara demostración de que operaban como comerciantes unipersonales. Tampoco estaban obligados, en su condición de persona físicas no unipersonales. Tampoco estaban obligados, en su condición de personas físicas no comerciantes, (y por ende no tributables) a realizar manifestación de bienes periódicas ante el fisco, dato esencial que debe ser utilizado como información veraz, a ser contrastada ante la detección de manejo o posesión de sumas de dinero o patrimonio, habida cuenta que el sujeto obligado no era el dueño, socio o empleado de la empresa comercial, sino solamente está última, es decir, la empresa, sea persona jurídica o simple entidad comercial.

Lo afirmado cobra relevancia a los efectos de la persecución penal por supuesta evasiones impositivas, porque para la detección de supuestos “incrementos patrimoniales injustificados” por causa de utilidades ocultas, marginales, solapadas o encubiertas, etc., primero se debe establecer con cierto grado de certeza, si la entidad contribuyente del Impuesto a la Renta ha declarado o no, la totalidad de sus operaciones activas o pasivas, que una vez aclarada la cuestión, se podrá afirmar con certeza probable si la empresa estuvo cumpliendo o no con la totalidad de sus obligaciones materiales y formales. Si ello concluye en la confirmación de la existencia de la conducta tributable, permitirá, realizar seguimientos o búsqueda de pisadas, huellas, indicios que reunidos, permitan descubrir nueva realidad antes desconocida, develando el misterio del asunto. Como colofón de esta exposición, se podrá afirmar que el movimiento de dinero desde y hacia la empresa resultaría en posible “lavado de dinero” o como simple incremento patrimonial no justificado, sobre el cual aplicar, de modo “complementario”, los ajustes contables e impositivos que correspondan.

Pero, el simple hecho de remitir fondos al exterior de cuentas de la empresa en el país a otro del exterior de la misma entidad remesante, difilcimente salvo probada demostración de la parte acusadora, podría constituir en montos evadidos, lo explicado hasta aquí servirá también para el caso de envíos de dinero al exterior en pago de obligaciones contraídas con proveedores. En otras palabras, el incremento patrimonial injustificado, debe aparecer de modo diáfano como un monto cuantificado representativo de excedentes económicos que se pueden extraer de la empresa, sin afectar el capital en giro o el patrimonio líquido, del mismo modo, que se puede periódicamente, arrancar el fruto de árbol, sin que ello implique perjudicar la fuente productora.

4- En lo que hace la fiscalizaciones puntuales o generales, según sea el caso, para detectar conductas reprochables sea, formalizada por el órgano recaudador o, en su caso, la Fiscalía, requisito esencial será siempre, contar con un punto de partida, indubitable, y de allí continuar con hallazgo de evidencias aisladas o sucesivas que permitan concluir con aproximación a la certeza, de que la conducta tributaria del investigado es correcta o incorrecta. Por eso es que la Ley 125/91, enfatiza en la prevalencia de la Determinación sobre Base Cierta (artículo 211, inciso 1), es decir, en primer lugar, fiscalización en los libros y papeles de contabilidad. La presuncional (articulo 211, inciso 2), o la otra, de la base mixta (articulo 211, inciso 3), únicamente serán procedentes si media, como ya dije, descalificación expresa y previa de la veracidad de los datos contables. Prescindir directamente de libros y papeles de contabilidad sin tacharlos previamente, y utilizar sin fundamento alguno la presuncional y/o mixta, puede constituir causal de nulidad por indefensión, y abuso de poder, tal como así se ha dispuesto en reiterados fallos del Tribunal de Cuentas, y la Corte Suprema de Justicia, como ser: “Consorcio Hotelera Sudamericana” (acuerdo y Sentencia Nº 26, del 11 de abril de 1997, del Tribunal de Cuentas; Acuerdo y Sentencia 638, del 29 de noviembre de 1999,  de la C.S.J.); Teledifusora Paraguaya (Acuerdo y Sentencia Nº 135, del 20 de noviembre de 1995) porque si la Ley otorga valor jurídico a los libros y papeles de contabilidad, mal puede un particular, en la condición de agente público, prescindir de ellos de modo inmotivado.

5- En lo que hace a los medios de prueba conducentes a la detección o no de los ilícitos tributarios, son utilizables todos aquellos que al efecto están habilitados en el ámbito procesal civil, con particular énfasis, en la instrumental, pericia y presuncional, considerando que por Constitución contable y documental, son de las partes del proceso y cuyo contenido resulta indivisible, es decir, que no se puede separar lo que favorece de lo que no favorece y viceversa. De ahí que, en el proceso administrativo o en cualquier otro, Tendiente a descubrir la capacidad contributiva, se debe actuar siempre bajo los principios de la inmediación y la realidad, porque en el derecho, el contribuyente debe pagar lo que realmente debe y no lo que quiere el agente público. Corolario de esto, es también, que la obligación probatoria no siempre es de quien acusa, sino esencialmente resulta ser COMPARTIDA.

Si el Fisco acusa, fundada o infundadamente, es deber correlativo del acusado acreditar fehaciente lo que realmente corresponde en derecho, poniendo al efecto todas las pruebas de descargo obrantes en su poder. En ese sentido, hay tinte inquisitivo, de un lado, y del otro, deber legal de contribuir con le cumplimiento de los deberes formales y materiales puestos por la Ley, sobre el ciudadano, desde luego respetando el debido proceso legal.

La prueba pericial contable, supone siempre presencia de peritos habilitados al efecto, mediante matricula expedida por la Corte Suprema de Justicia (salvo excepciones justificadas), quienes deberán ser propuestos por las partes y éstos accederán a la tarea, luego de prestado el juramento de ley, bajo pena de nulidad. Siguiendo con la hipótesis, y los designados por el juez, se expedirán respecto del cuestionario presentado al efecto por las partes, y aprobado por el juez de la causa. Resulta frecuente comprobar que el sentido de cada cuestión contiene la respuesta deseada o, que el perito se extienda en consideraciones reservadas exclusivamente al Juez (se constituye en intérprete de la Ley), u olvide el deber de objetividad y neutralidad respecto de las partes litigiosas, y es también cotidiano, comprobar que el proponente pida al experto pronunciarse “sobre cualquier otra información que pueda servir para solucionar mejor la causa”, fórmula mágica mediante la cual, permite introducir las indebidas ocurrencias de quien debe ser siempre neutral. También resulta frecuente, que el perito olvide consignar de modo expreso y detallado, cual es la fuente de información veraz utilizada, y cuáles aparecen veraces pero omitidas en la contabilidad. De la ligera revisión de la actuación realizada por los peritos intervinientes en el presente caso, no he encontrado cuáles fueron los libros de contabilidad utilizados por el o los denunciados, que autoridad los rubricó y la fecha respectiva, si se confirma uno u otro extremo si revisaron o no, los libros legales de contabilidad podrá llegarse a la certeza, cuales serian los documentos acreditantes de la llamada “cuenta negra”, porque la pericia no demostró que los supuestos “portantes de hechos imponibles” (me refiero a aquellos comprobantes supuestamente omitidos en contabilidad), efectivamente hayan sido materialmente omitidos en la contabilidad regular de la empresa.

Aparecen sí, documentos y documentos con cifras elevadas como supuestos integrantes de la “cuenta negra” pero, cómo saber si en verdad, realmente lo son, si no existe información pericial en su obligada tarea de revisar si en las fechas de la contabilidad están asentadas o no esas operaciones.

Bajo otro aspecto, habría habido poco esfuerzo critico de parte de acusadores, defensores y todos los involucrados en el proceso, respecto de la calidad técnica de los respectivos informes, algunas veces confusos, erráticos, en algunos casos posiblemente infundados, que podrían haber merecido el deber de profundizar y aclarar las cuestiones investigadas, sea requiriendo ampliación de informes, careos sobre conclusiones que parecerían equivocas, de un informe frente al otro, determinación si la pericia abarcó el conjunto o solo parte del todo empresarial, y establecimiento primario de los mecanismos catalizadores entre aquellos eventuales responsables principales y los demás, simples ejecutores, siendo que, se citan varias empresas y numerosas personas físicas, porque la función pericial en la etapa procesal en que se encontraba el caso, consistía en detectar pisadas concretas y veraces como medios para llegar a algún fin lícito o ilícito.

Las precedentes consideraciones, apuntan simplemente a la observancia de algún rigor científico con motivo de investigaciones de hechos económicos, con relevancia en el campo tributario penal y surgen del examen superficial de todo lo obrado, dado que, la función de la Sala Constitucional, es la de determinar si el fallo recurrido guarda correspondencia o no, con los derechos y garantías constitucionales reconocidos por el Estado a favor de los ciudadanos, y por lo tanto, cobra relevancia el aspecto procesal por sobre lo material.

Bajo estas premisas, entro a considerar el fallo atacado de inconstitucional

La acción debe prosperar

La doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto resguardar la garantía del debido proceso y la defensa en juicio, al exigirse que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa. En ese orden de ideas, en mi opinión, la sentencia atacada es inconstitucional, por cuanto se han violado las garantías contempladas en los artículos 16, 17 incisos 1 y 3 y 256 de la Constitución Nacional, como también, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 8, numerales 1y 2, incorporada a nuestro derecho positivo nacional, en virtud de lo dispuesto en el articulo 137 de la Constitución.

El Artículo 456 del Código procesal Penal, establece que: “al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del procedimiento, exclusivamente en cuanto a los puntos de la resolución que han sido impugnados”. En concordancia, el articulo 465 del citado cuerpo legal, estatuye que: “La resolución del tribunal de apelaciones estará sujeta, en lo pertinente, a las formalidades previstas para los autos y las sentencias y, en todo caso, fundamentará sus decisiones”.

Observada la resolución impugnada, a la luz de normativa legal transcripta que rige el recurso de apelación general, en el contexto del sobreseimiento definitivo (art. 461, inciso 1) del C.P.P, es fácil resultar advertir que el Tribunal Ad-quem, ha excedido la esfera de su competencia, dado que se ha expedido sobre cuestiones que, en su caso, constituyen materias a ser dirimidas en el marco del juicio oral y público, con especial observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que el Código Procesal Penal así lo determina.

El sobredicho exceso en el cual ha incurrido el órgano jurisdiccional examinante, queda patente un numerosos parágrafos, como cuando, debiendo expedirse únicamente respecto de la procedencia o no del sobreseimiento definitivo, obvió tal examen, pasando directamente a constituirse en un tribunal de Sentencia, sin serlo, y además, de modo extemporáneo, al confundir obligaciones de controlar si existen o no fundamentos jurídicos, o si ellos están de acuerdo a derecho, debiendo en caso negativo, revocarlos y devolver los autos para que el Tribunal competente, adopte la decisión que al grado corresponde. Entre los cuales se trae a colación los siguientes: “…pese a lo sostenido por la Resolución, sostenemos de manera categórica que concurren los tipos objetivos y subjetivos, tales como el quebrantamiento de las obligaciones tributarias a la que está obligado el sujeto, al no haber proporcionado los datos determinantes del impuesto (aceptado por la misma defensa) mediante el cual ha obtenido ingentes ganancias sin siquiera haber amagado proporcionar el más mínimo dato de tales ingresos; omisión dolosa cometida con total conocimiento y voluntad de ejecutar el hecho (sic)”.

El conocimiento extra-competencia, se agrava aún más, cuando se sostiene en la sentencia, que: “en la resolución número 1385 de fecha 19 de diciembre de 2005, emitida por el Viceministro de Tributación… ha sido plenamente comprobada y reconocida la existencia de una deuda tributaria generada a partir de la omisión en que incurriera la firma comercial Southern Cross en declarar los ingresos monetarios obtenidos a raíz de las operaciones comerciales emprendidas por dicha razón social de la que forman parte los acusados. Estimo que esa actitud omisiva, que consiste en la abstención de declarar las rentas provenientes de la actividad comercial, que viene a constituir el hecho generador de la obligación tributaria es reveladora de la existencia del comportamiento inactivo tendiente a eludir el pago del impuesto.

Entiendo que es precisamente esa conducta la que está descripta y consiguientemente reprobada por el artículo 261, inciso 1, numeral 2 del Código Penal. Consecuentemente…la omisión de cumplir con la obligación tributaria ha sido determinante para privar al estado del ingreso impositivo que corresponda a la entidad comercial… Estimo…que el posterior desembolso efectuado por la empresa afectada a favor de las arcas del  Estado, no puede tener la virtualidad de diluir, pulverizar o simplemente difuminar y reducir a la nada aquella omisión que en su momento se tradujo en un beneficio de considerable proporción ojo que aun no hubo condenados por algún Tribunal de Sentencia, digo yo para la firma comercial, dado que esa conducta le permitió conservar su patrimonio, al evitar que el estado perciba esos ingresos que están legitimados por estar debidamente establecidos en la Ley. En las condiciones señaladas, creemos estar ante una conducta que infringe los enunciados y presupuestos de punibilidad contemplados en la normativa penal antes indicada. En consecuencia, al existir coincidencias y adecuación plena del comportamiento atribuido a los acusados con la previsión represiva de referencia, la decisión desincriminatoria definitiva que ha sido arbitrada por la magistratura judicial (…) , no se compadece con ninguno de las supuestos previstos en el articulo 359 del código procesal penal (sic).

Tal es lo que ocurre en el sub. lite, toda vez que, al entrar a analizar el fondo de la cuestión, prácticamente en una suerte de condena anticipada, el Juzgador se aparta de la letra de la forma contenida en el articulo 40, inciso 1 y 456 del Código Procesal Penal, configurándose una violación de la garantía contenida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, que estatuye: “La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolables. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

Analizados los términos  antes trascriptos, según los cuales, el Tribunal de Apelación se expidió en la decisión atacada, no solo se colige que el citado órgano jurisdiccional se ha excedido en el conocimiento de los puntos cuestionados, sino también, lo más grave, es que ha atentado contra la garantía constitucional de presunción de inocencia, de la cual goza todo ciudadano, mientras no existía sentencia firma y ejecutoriada, en el proceso penal incoado en su contra.

Advierto en tal sentido, que la decisión atacada de inconstitucional, se dicto en el marco de una apelación general interpuesta contra un sobreseimiento definitivo dispuesto en Primera Instancia, el cual, por imperio de lo resuelto por el tribunal Ad Quem, se ha revocado por estimar conveniente que la cuestión sea debatida en el marco de un juicio oral y público. En otros términos, el juicio continúa, conforme así lo resolvió el citado órgano jurisdiccional, con lo cual, los imputados en la causa principal se encuentran plenamente amparados por la garantía constitucional de presunción de inocencia, contenida en el artículo 17, inciso 1, que dispone: En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción toda persona tiene derecho a: 1) que sea presumida su inocencia”.

En igual sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 8, numeral 2, constituye que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. La referida garantía constitucional, a su vez, se concreta en el Código Procesal Penal, al disponer en el artículo 4, cuanto sigue: “Se presumirá la inocencia del imputado, quien como tal será considerado durante el proceso, hasta que una sentencia firme declare su punibilidad. Ninguna autoridad pública presentará a una imputado como culpable o brindará información sobre él en ese sentido a los medios de comunicación social. Sólo se podrá informar objetivamente sobre la sospecha que existe contra el imputado a partir del auto de apertura a juicio (…)”

Lo expresa en los siguientes párrafos, servirá para ratificar la afirmación de la comprobación de condena anticipada, por autoridad judicial aún jurídicamente incompetente.

Estimo observable, a sus vez, la terminología utilizada por el tribunal revisor, que dista mucho de reflejar una actitud e imparcial. En efecto, la expresión utilizada por el juzgador, de la manera siguiente: “…la defraudación en que la Subsecretaria de Tributación subsumió la conducta de los imputados y que fuera orondamente aceptada por los acusados, lógico si se trata de una diferencia abismal entre las cifras de la acusación fiscal y la considerada por la Subsecretaria (…)”, denota un claro subjetivismo insano, lo cual, ciertamente, no se compadece con la circunspección que debe caracterizar a un magistrado, quien al redactar su opinión, debe traslucir mesura, prudencia y cautela.

Otra cuestión importante y que descalifica a la resolución cuestionada, es que los fundamentos expuestos por el tribunal revisor, no solo han excedido la esfera de su conocimiento, sino que también, no encuentran apoyo normativo ni doctrinario, con lo cual, se vulnera además, la norma contenida en el articulo 256 de la Constitución Nacional, que estatuye: “Los juicios podrán ser orales y públicos en la forma y en la medida que la ley determine. Toda sentencia judicial debe estar fundada en esta Constitución y en la Ley. La crítica a los fallos es libre (…).

Se resolvieron cuestiones de relevancia jurídica, sin contar con el apoyo normativo o doctrinario pertinente. Ello es así, en efecto, conforme se expone en los parágrafos siguientes:

1)La expresión textual de que “el hecho que la Subsecretaria de Tributación haya determinado la obligación fiscal de carácter complementaria en concepto de impuesto a la renta, más la multa e intereses correspondientes, no implica que los autores no hayan cometido el hecho punible de evasión de impuesto; incluso por una suma mucho mayor que la considerada por la Subsecretaria de Tributación (lo subrayo)”.

Con esto no solo da por sentado que el monto pagado ante el órgano recaudador no es lo correcto, y va más lejos aún, llegando al extremo de afirmar también, que en el expediente del fuero penal ya existe también “condena por una suma mucho mayor” que la considerada. Puede ser menor, igual o superior a la encontrada por la subsecretaria de Estado de Tributación, cuya determinación hipotéticamente desde luego, correspondería establecerlo eventualmente al Tribunal de Sentencia, y luego a los órganos superiores.

Se verifica entonces, un caso de opinión jurídica arbitraria, por cuanto, no especifica en qué articulo de qué cuerpo legal, encuentra sustento su argumento. En otros términos, qué norma legal, o en su caso, cuando menos, qué posición doctrinaria le autoriza sostener que, no obstante la determinación de la obligación fiscal en el carácter dispuesto por la Subsecretaria de Estado de Tributación, “no implica que los accionantes no hayan cometido el hecho punible de evasión de impuesto (sic)” (lo subrayo).

Las sobredichas interrogantes cobran aún mayor fuerza, cuando las premisas – desprovistas de sustento legal, desde luego expuestas por el órgano revisor, son confrontadas con otras normas legales, tales como el Artículo 186, de la Ley 125/91, según la cual: “Los actos de la Administración Tributaria se reputan legítimos, salvo prueba en contrario, siempre que cumplan con los requisitos de regularidad y validez relativos a la competencia, legalidad, forma legal y procedimiento correspondiente. La Administración Tributaria podrá convalidar los actos anulables y subsanar los vicios que adolezcan, a menos que se hubieren interpuesto recursos jurisdiccionales en contra de ellos”. Nótese que el ordenamiento tributario de referencia, es consecuencia directa del principio constitucional contenido en el artículo 226 de la Constitución Nacional, según el cual, el poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la Republica, representada al Estado, dirige la administración general del país, cumple y hace cumplir la Constitución y las leyes y dispone “LA RECAUDACIÓN E INFORMACIÓN DE LAS RENTAS DE LA REPUBLICA, DE ACUERDO CON EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN Y CON LAS LEYES RINDIENDO ANUALMENTE AL CONGRESO DE EJECUCIÓN (art. 238, incisos 1, 2 y 13).

Al concluirse que: “la sideral diferencia entre lo encontrado por la Fiscalía como evasión de impuesto por parte de los acusados y lo encontrado por la Subsecretaria de Tributación, impone una mejor discusión en un juicio oral y público (…)” y “…se ha determinado que los imputados que fueron beneficiados con el Sobreseimiento definitivo, han obviado cumplir con todos los tributos que la ley exige, existiendo una diferencia notoria de acuerdo al análisis tanto realizado por los peritos de la Fiscalia, como de la Subsecretaria de Tributación …”, se infiere que el tribunal examinador, entiende que en materia de recaudación de tributos, la determinación, como brazo largo del Ministerio de Hacienda, y éste último tangible, visible del Poder Ejecutivo de la Nación, no prevalecería sobre la determinación o conclusión a la que pueda llegar la Fiscalía General del estado, en el marco de una investigación en sede judicial. El fallo no pudo explicar ni ensayó argumento jurídico alguno, que sustentara porqué no sería legitimo el decisorio administrativo mencionado, y porqué sería legítima anticipadamente, desde luego, la “suma sideral” manejada por Fiscalía General del estado.

En este juego, y según el criterio errático e infundado al que conduce esta forma de resolución, también es posible que ni uno ni otro fueran legítimos y tantas posiciones posibles, según la particular ocurrencia de quien resulte ser juzgado de turno. Es deber el juzgador transitar y hacer transitar por caminos de certeza jurídica, que con la posición asumida poco se favorece a tal política, al punto que, finalmente, no habría confianza ni en la labor de la Subsecretaría de Estado de Tributación, ni en la de la Fiscalía General del Estado, y puede explicar de alguna manera, porqué algunos prefieren la justicia periodísticas, y otros, llegando al extremo de la justicia por mano propia.

La opinión antedicha, ciertamente, sin amparo legal o doctrinario alguno, podría ser rebatida si se la confrontara con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 125/91, en virtud del cual: “A la Administración corresponde interpretar administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administración, fijar normas generales, para la aplicación, administración, fijar normas generales para la aplicación, administración, percepción y fiscalización de los tributos.

Las normas dictadas en aplicación del párrafo anterior, se subordinaran a las leyes y los reglamentos y serán de observancia obligatoria para todos los funcionarios y para aquellos particulares que las hayan consentido expresa o tácitamente o que hayan agotado con resultado adverso las vías impugnativas pertinentes, acorde a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 187”.

Nótese que tanto la Subsecretaría de Estado de Tributación, así como la Fiscalía General del Estado, constituyen dentro de la estructura del Estado, jerarquías constitucionalizadas, una situada dentro de la autonomía del Poder Ejecutivo, y  la otra, como autonomía extra poder, en el contexto del sistema judicial, con lo cual, se refuerza aún más, el deber inexcusable del juzgador de establecer roles jurídicos respectivos, y el momento o  la circunstancia en que a cada uno corresponde actuar.

Adiciono la siguiente cuestión que subyace, como consecuencia de la motivación no solo desprovista de sustento legal, sino también, incompleta, insuficiente: La tarea que jurídicamente corresponde a cada uno de ellos, Subsecretaría de Estado de Tributación y Fiscalia General del Estado, debe ser considerada contemporáneamente válida entre una y otra?, o la de una excluye a la otra o viceversa?, o debe mediar denuncia previa de la autoridad pública perceptora de tributos para excitar ala jurisdicción penal?, o por el contrario están legal y constitucionalmente habilitada la Fiscalia General del Estado para actuar de oficio e incluso, soslayando la intervención del órgano público natural encargado de la percepción de los tributos que corresponden al Ministerio de Hacienda?..

Si la excitación del fuero penal es posterior al de la actuación de la Subsecretaría de Estado de Tributación?, en tal hipótesis, bastará para ello que ésta emita el acto administrativo de determinación tributaria?, o si por el contrario, deberá inexcusablemente aguardarse que dicho acto administrativo pase en autoridad de cosa juzgada?, la determinación tributaria provisionalmente practicada por auditoria unilateral, resulta válida o no, para considerar como deuda líquida, exigible y de plazo vencido? O si por el contrario, debe distinguirse entre el momento del nacimiento de la sujeción pasiva (lo que excluye la existencia del monto líquido), con la de la liquidación o determinación tributaria emergente del acaecimiento de la sujeción pasiva por efecto de la concurrencia del hecho generador?.

Aquí aclaro, que el acaecimiento del hecho generador no siempre corresponde simétricamente al quantum debeatur, porque por efecto del proceso liquidatorio puede que no exista obligación a satisfacer por causa de prescripción liberatoria, exoneraciones, operaciones no incididas o excluidas de la tributación, o porque la base imponible determinada no se corresponde con la realidad de los hechos, o porque la norma que crea el gravamen ha sido declarada inconstitucional, o porque el reglamento emergente no se corresponde con la ley básica, o porque la interpretación asignada a los términos de la ley es abusiva o extensiva, etc..

Afirma el Tribunal de Apelación que: “la prejudicialidad requerida por la defensa y que incluso la jurisdiciente estimó necesaria, no tiene razón de ser, porque indudablemente no fue necesario el procedimiento penal para determinar la existencia de los elementos constitutivos del hecho punible de Evasión de Impuesto”. Aquí, el fallo invirtió los hechos, porque carece de objeto expedirse sobre la prejudicialidad, en razón de la etapa procesal en que se produjo el sobreseimiento definitivo.

La prejudicialidad, en los términos del artículo 327 del Código Procesal Penal, debe ser planteada en el proceso penal, y a pedido de parte. Que no es el caso de autos, sino es el supuesto en que luego de excitada la jurisdiccional penal, la parte afectada por la misma, concurrió a sede administrativa, declaró y pagó lo que el legítimo órgano recaudador encontró procedente aplicar , según los términos legales que a su criterio correspondían. Por causa de la contemporaneidad de actuaciones administrativas y jurisdiccional, nació el deber judicial de determinar, desde luego con apoyatura legal, (lo cual fue omitido) si efectivamente, resultaba cuestionable o no el decisorio administrativo pasado en autoridad de cosa juzgada entre supuesta víctima y supuesto victimario.

De paso, señalo que tanto la Fiscalía General del Estado, así como la Administración Tributaria son portadores de idéntico deber: la protección del orden público y en consecuencia, era el momento ideal para que el caso tuviera resolución judicial jurídicamente ajustada a derecho, que sentara hito en la historia de la formación de la tan anhelada jurisprudencia en esta materia tan delicada y tan insuficientemente abordada hasta hoy, por el sistema judicial.

Según el ordenamiento procesal penal, el órgano judicial encargado de realizar el proceso de subsunción entre la hallada conducta reprochable y la norma penal aplicable, resulta ser el Tribunal de Sentencia y no, la Cámara de Apelación, ocasionalmente encargada de revisar un “sobreseimiento definitivo”. En el caso de autos, no hubo respeto a dicho precepto procesal, del órgano emisor del fallo recurrido, cayendo en el exceso de preopinar anticipadamente cuando subsumió vía conjetura supuestamente reprochable, directamente en lo dispuesto en el artículo 261, inciso 1, numeral 2 del Código Penal.

Esta afirmación surge, al leer el párrafo del fallo que dice: “A pesar de lo expresado en la resolución nº 1385… emitida por el Viceministro de Tributación…, ha sido plenamente comprobada y reconocida la existencia de una tributaria, generada a partir de la omisión en que incurriera la firma comercial Southern Cross, en declarar los ingresos monetarios obtenidos a raíz de las operaciones comerciales emprendidas por dicha razón social… Estimo que esa actitud omisiva, que consiste en la abstención de declarar las rentas provenientes de la actividad comercial, que viene a constituir el hecho generador de la obligación tributaria es reveladora de la existencia del comportamiento inactivo tendiente a eludir el pago del impuesto. Entiendo que es esa conducta la que está descrita y consiguientemente reprobada por el artículo 261 (sic)”.

Es bueno advertir, que en materia de determinación tributaria, la tarea consiste en detectar si ocurrió o no el hecho generador (en derecho penal equivale a la expresión “hecho punible”), los sujetos obligados, la base imponible, la tasa aplicable y las penalidades, si corresponden. Es posible que por omisión procesal del afectado, lo reclamado por la Administración Tributaria se convierta en exigible, en cuyo supuesto, el contribuyente eventual deberá abonar la suma reclamada, incluso con sus accesorios legales y luego, según el Artículo 217 y siguientes de la Ley 125/91, iniciar el procedimiento de “repetición de pago indebido o en exceso”, aun después de que el fisco haya concluido fijando un monto estimado, tal como surge de la lectura del Artículo 218: “Procedencia de la repetición de pago.

La repetición procederá tanto cuando el pago se haya efectuado mediante declaración jurada o EN CUMPLIMIENTO A UNA DETERMINACIÓN FIRME DEL TRIBUTO”. Significa esta disposición, que si el contribuyente justifica por un procedimiento posterior a una liquidación firme, incluso ya abonada o cancelada, que tiene el derecho legal de pedir la revisión de su caso que le permita, en sede administrativa (al igual que la revisión constitucional en sede judicial), con el objeto de lograrse con fallo justo acorde a la realidad de los hechos y no a la voluntad arbitraria de una de las partes.

Otra cuestión llamativa y surgente del caso en estudio, está dada por el hecho de que en virtud de la resolución atacada de inconstitucional, se ha revocado el sobreseimiento definitivo dispuesto a favor de los imputados. GUSTAVO ANDRÉS MIURA, ELY GENDA GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKIHARA, TOSHITKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e ITALO IGNACIO ACOSTA ALONSO, disponiéndose la elevación de la causa, al estado del juicio oral y público. Sin embargo, respecto de los imputados ELPIDIO MONTANIA y ESTANISLOA FRANCO OLIVEIRA, se determinó que los mismos sean beneficiados con la aplicación del instituto de sobreseimiento provisional, con ausencia total de fundamentación o motivación alguna.

Finalmente, quizás por exceso de celo, se perdió la magnifica oportunidad de señalar derroteros más firmes en el largo proceso tendiente a compatibilizar de alguna forma la normativa procesal tributaria, con la normativa de orden procesal penal vigente en el país.

Concluyo dando mi voto por la procedencia de la presente acción de inconstitucionalidad, debiendo decretarse la nulidad del fallo atacado, con sustento en el articulo 260, inciso 2 de la Constitución Nacional, y el artículo 556, inciso a del Código Procesal Civil.

A su turno el Doctor ALTAMIRANO AQUINO dijo: Discrepo radicalmente de la opinión del Ministro Sindulfo Blanco, quien integra esta sala por inhibición de su titular el Ministro Antonio Fretes. Ahora bien, respecto de la Acción de inconstitucionalidad, se presentó el Abg. Daniel Sosa Valdez en representación de los Sres. GUSTAVO ANDRÉS MIURA, ELY GENDA. FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e IGNACIO ACOSTA ALFONSO, a promover Acción de Inconstitucionalidad contra el A.I.Nº 180 de fecha 02 de junio del 2006, dictado por el Tribunal de Apelación 3era. Sala de la circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú, en la causa individualizada como: “Gustavo Andrés Miura y otros s/ supuesta conculcación por parte de los juzgadores de los artículos 3, 16, 17, 47 inc. 1 y 2, 13, 44, 47, 137, 179, 181, 240, 256, 2do párrafo y 257 de la Constitución Nacional.

1- Antes de iniciar el análisis propiamente dicho de la Acción de Inconstitucionalidad intentada, quiero poner de manifiesto cuanto en reiterados fallos de esta Corte se ha dicho, y esto es que la Sala Constitucional,  no es una tercera vía de revisión de sentencias; por ello, la admisión de la “Acción” sólo procede cuando la misma es promovida contra resoluciones judiciales y se funda en la conculcación de lo dispuesto en el art. 256 de la Constitución Nacional, la que una vez, verificada y confirmada, genera la nulidad de lo resuelto por los Juzgados (art. 560 del C.P.C). Demás está decir, que esta Sala no puede impugnar fallos por discrepancias con los criterios jurídicos y legales sostenidos por los juzgadores, sólo es hábil para verificar la razonable aplicación del derecho a la casuística sometida a resolución por el órgano jurisdiccional competente.

El caso sometido a estudio debe ser observado “constitucionalmente”, dentro de los presupuestos legales establecidos por la norma facultativa para esta Sala Constitucional, proponiendo la misma y, en tal sentido, un control de los actos jurisdiccionales desde los alcances constitucionales y no por medio de la revisión de los mismos, como lo seria en el caso de los controles jurisdiccionales de tercera instancia. La acción de inconstitucionalidad no es, ni por su forma, contenido ni alcance igual o similar al recurso de “casación”, o al recurso de “revisión”. Y finalmente debe preliminarmente verificarse la consistencia de los presupuestos de forma dispuesto en la norma de forma, a los efectos de iniciar el análisis de fondo.

2- En primer lugar: Las manifestaciones vertidas por el accionante en el escrito de promoción de la presente Acción de Inconstitucionalidad, revelan la intención de que esta Sala Constitucional verifique el proceso en sí mismo desde el inicio de la investigación hasta las actuaciones fiscales y jurisdiccionales realizadas hasta el requerimiento acusatorio, así como la de pretender que esta vía confirme por la vía del reenvió a otro Tribunal de Apelación, lo resuelto por el Juez interviniente en la Audiencia preliminar respecto del Sobreseimiento Definitivo a favor de los encausados.

Sobre el punto objeto de análisis considero elemental manifestar que todas las intervenciones realizadas en un proceso jurisdiccional, se rigen por las reglas o normas determinadas en el Código de forma respecto a la materia objeto de juicio. En consecuencia el Código procesal Penal, dispone que es el A-quo Penal de garantías tanto de la Etapa Preparatoria como el de la Intermedia el que debe velar y asegurar un proceso debido y ajustado a las reglas penales, así como también prevé el mecanismo recursivo para subsanar dentro de la misma línea de control, las deficiencias de forma y fondo protagonizadas, en su caso y en cada caso, por el Ad-quo, y para ello son competentes los Jueces Ad-quem.

Verificadas las constancias de autos, no encuentro elemento que denoten violación constitucional por cuanto el proceso penal en cuestión estuvo bajo la tutela jurisdiccional y bajo el arbitrio de la sana critica de los Jueces intervinientes

3- En segundo lugar: Existe jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia que sostiene el principio por el cual el art. 461 in fine “… No será recurrible el auto de apertura a juicio…”, no es inconstitucional, y ello obedece a la tesis sostenida por la doctrina que manifiesta cuanto sigue: El proceso final fija etapas claras y determinadas así como el alcance de la intervención del Ministerio Público, la defensa, la querella y el A-quo como autoridad encargada de garantizar un proceso debido. Llegada la fecha determinada por A-quo respecto a la duración del proceso de investigación, establecida en la Admisión de la imputación, el Fiscal intervinientes debe requerir lo que considera pertinente a partir de los elementos recabados durante la investigación. Es en este momento en que todos los elementos que sustentan el requerimiento conclusivo fiscal, son puestos a consideración de las partes por un plazo determinado, ello a los efectos de verificar el sustento probatorio así como la validez o no de la obtención de los mismos. Una vez verificados, las partes pueden recurrir a las vías recursivas pertinentes a los efectos de evitar la inclusión de determinadas cuestiones (pruebas periciales, testifícales, argumentos, etc.) en el juicio oral. La etapa intermedia en consecuencia es como una suerte de embudo o de tamiz en la que se pretende filtrar, los elementos generados en la etapa de investigación que puedan considerar las partes como procedentes, válidas, eficaces o improcedentes.

En consecuencia si el Juez de la Etapa Intermedia, luego de que las partes manifiesten su oposición a pruebas determinadas o requieran la extinción de la causa, el sobreseimiento u otras cuestiones, rechaza las pretensiones de los mismos, no existe o no puede considerarse agraviada la parte o lesionada en sus derechos, en razón de que la elevación de la causa a Juicio Oral importa eficiente de la oralidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, por tanto es la etapa siguiente, en el Juicio Oral, ante la presencia de un tribunal colegiado donde las partes pueden ventilar sus pretensiones y solicitar cuanto proceda en base a sus pretensiones, teniendo a su vez toda la gama recursiva que considere pertinente, en caso de resultar adversas las resoluciones respectivas.

4- En tercer lugar: Resulta un absurdo, considerar lo inconsiderable, es decir la inapelabilidad del Auto de Apertura a Juicio Oral, por cuanto sobre el punto ya existe una postura jurisdiccional asumida por esta Corte Suprema de Justicia.

5- Pues bien, como lo dijera, por esta Sala Constitucional la “Acción de Inconstitucionalidad” debió haberse rechazado “in límite”, sin embargo por providencia de fecha 04 de septiembre del 2006 se le dio trámite y así se dispuso la intervención legal del Fiscal General del Estado, cuya representación por Dictamen Nº 1266 del 22 de septiembre del 2006, aconsejo el rechazo de la Acción de Inconstitucionalidad.

El gabinete a mi cargo acusó recibo de la “acción” promovida el 18/11/2006, ya con el voto del Ministro Sindulfo Blanco, quien integra la Sala Constitucional por separación del Ministro Antonio Fretes, y la adhesión a ese voto por parte del Ministro Núñez. Destaco esta situación, porque ella, tendrá la lamentable virtualidad de modificar la orientación jurisprudencial pacifica de la Sala, con la inevitable consecuencia de la inseguridad jurídica.

6- De todos modos a pesar de la circunstancia apuntada, debo realizar con rigor el estudio pertinente porque no es posible que en cada ocasión de integrar la Sala, se cambie de criterio y opinión que: “…el accionante manifestó su agravio contra la resolución emanada de los jueces Ad-quem – A.I.Nº 180 de fecha 02 de junio de 2006 – y contra ella presentó la Acción de inconstitucionalidad de referencia.

6.1- La resolución en cuestión dispuso: “1…; 2.- REVOCAR parcialmente la resolución apelada en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, dejando subsistente el numeral 6 (ratificar el estado de rebeldía de los imputados TAM WING KIN, CESAR NAPOLEON TAIRIYAMA Y YOSHIYUKI TAKAHIRA, librando…)de la misma, en los términos del exordio de esta resolución; 3- APLICAR, el instituto del Sobreseimiento Provisional a favor de los imputados ELPIDIO MONTANIA y ESTANISLAO DE OLIVEIRA; 4 ORDENAR la sustanciación del Juicio Oral y Publico en contra de los acusados GUSTAVO ANDRES MIURA, ELY GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e IGNACIO ACOSTA ALSONFO; 5 ADMITIR las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnicas de los imputados que serán llevados a Juicios Oral y Público; 6 ANOTAR…”

6.2- Sin intención alguna de convertir esta instancia en una vía de revisión del proceso, creo sin embargo importante remitirme a algunos antecedentes a los efectos de considerar las cuestiones del fondo planteadas en la presente causa.

a) Por requerimiento Nº 10 de fecha 22 de julio del 2005, el Agente Fiscal presentó “ACUSACIÖN” contra los imputados GUSTAVO ANDRES MIURA, ELY GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e IGNACIO ACOSTA ALFONSO y en consecuencia solicitó la Elevación de la Causa a Juicio Oral y Público. (Exp. Judicial 489-501)

b) En fecha 01 de agosto del 2005 el Juzgado tuvo por presentada la Acusación Pública del Ministerio Público y convocó alas partes para la sustanciación de la Audiencia preliminar en fecha 30 de agosto del 2005 a las 09:30 hs.

Los abogados Maria Dionisia Martínez, Julio César Viedman y Ariel Téllez Romero, en fecha 25 de agosto  del 2005, solicitaron la suspensión de la Audiencia Preliminar. Por A.I.Nº 990 de fecha 29 de agosto del 2005, el pedido fue denegado por el ad-quo, a lo que la defensa técnica opuso recurso de Apelación General, el que finalmente fue resuelto por A.I.Nº 3003 de fecha 07 de octubre del 2005, declarado inadmisible el recurso interpuesto. Para la fecha de la resulta de los Ad-quem, ya había pasado la fecha de fijación de la Audiencia preliminar (30/08/2005).

Por providencia de fecha 02 de noviembre del 2005, se convocó a nueva Audiencia Preliminar para el 05 de diciembre del 2005 a las 08:45 hs. En fecha 05 de diciembre del 2005 la Abogada Maria Dionisia Martínez y Daniel Sosa Valdez, solicitaron nuevamente la suspensión de la Audiencia Preliminar. Por motivos diferentes a los solicitados por la defensa, igualmente la audiencia preliminar fue suspendida y el Juzgado fijó nueva fecha para el día 19 de diciembre del 2005.

Por requerimiento fiscal Nº 361 de fecha 16 de diciembre del 2005, la nueva Agente Fiscal encargada de la causa Abg. Karina Paola Almeida de Peña, solicito suspensión de la Audiencia Preliminar a los efectos de interiorizarse de la causa.

Por providencia de fecha 19 de diciembre del 2005 se fijo nueva audiencia para el día 27 del mes de diciembre del año 2005. Audiencia ésta que nuevamente no se realizó, por incomparecencia de los imputados y la del Juez.

Se fijó otra fecha de Audiencia Preliminar para el día 16 de febrero del 2006.

En fecha 27 de diciembre por Requerimiento Nº 375 los Agentes fiscales asignados a la causa, recusaron con causa al Juez César Nider Centurión. Ante esta manifestación el Juez se excusa de entender en la causa por decoro y delicadeza, según providencia de fecha 28 de diciembre del 2005. En consecuencia fue designada como Jueza Penal de la causa la Abg. Norma G. de Martínez.

Por providencia de fecha 09 de febrero. La jueza asignada por excusación del Ad-quo anterior, fijó nueva fecha de audiencia preliminar para el día 23 de febrero del 2006. Audiencia que finalmente fue realizada.

c) En fecha 23 de febrero del 2006, los Abogados Maria Dionisia Martínez y Daniel Sosa Valdez, por escrito, solicitaron el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE SUS DEFENDIDOS.

d) En la audiencia Preliminar de fecha 23 de febrero de 2006, la Agente Fiscal Almeida de Peña, se ratificó en su requerimiento conclusivo acusatorio, así como la defensa de los encausados, en el pedido de Sobreseimiento Definitivo.

e) Pues bien, la jueza finalizada la audiencia preliminar resolvió por A.I.Nº 147 de fecha 02 de marzo del 2006 hacer lugar al instituto del SOBRESEIMINETO DEFINITIVO A FAVOR DE LOS ACUSADOS GUSTAVO ANDRES MIURA, ELY GENDA, FUMIE MATSUO DE TAKAHIRA, TOSHITAKA TAKAHIRA, DANIEL OSHIRO, ENRIQUE KAKASU e IGNACIO ACOSTA ALFONSO, fundada en el art. 359 inc. 2º y consecuentemente el inc. 1º.

La resolución del sobreseimiento Definitivo, fue apelada por la representante del Ministerio Público, la que fue resuelta por A.I.Nº 180 del 2 de junio del 2006, accionada actualmente de inconstitucional por la defensa de encausados, sustentados en la supuesta arbitrariedad de ella.

Entonces, ahora el panorama procesal es claro, luego, del pormenorizado recorrido que hemos hecho en la causa, ello sin intención de revisar absolutamente nada más allá de lo que nos sirva para determinar la inconstitucionalidad o no de lo planteado en autos.

7- La cuestión de autos tiene sus orígenes en la consideración realizada por la Jueza Penal de Garantías en la Audiencia Preliminar, respecto del hecho punible objeto de investigación fiscal. La A-quo válidamente observo los presupuestos de la configuración del tipo, a los efectos del “sobreseimiento definitivo” (solicitado por la defensa de los encausados) y en esta línea, descalificó el requerimiento acusatorio fiscal, sosteniendo en que la parte acusada, ha dado cumplimiento a la obligación tributaria determinada por el Ministerio de Hacienda en su resolución Nº 1385 del 19 de diciembre del 2005, por lo que la “acusación” por evasión de impuestos, ya no podrá ser sostenida jurídicamente por lo que la “acusación” por evasión de impuesto, ya no podría ser sostenida jurídicamente por el órgano acusador, entonces, menciona la misma que “…luego de haber valorado las instrumentales puestas a su disposición, y de considerar la manifiesta insuficiencia de los elementos constitutivos de carácter penal…” esto es, la “falta de certeza” sobre la existencia del hecho punible, hacen necesaria la resolución en base al principio “in dubio pro reo”, por tanto sostiene la procedencia del “Sobreseimiento Definitivo”.

La insuficiencia manifestada por la Ad-quo refiere fundamentalmente a una “cuestión prejudicial” a los efectos de la determinación del tipo penal de “Evasión de Impuesto”, y en está tónica se remite a la jurisprudencia establecida por esta Sala Constitucional en el sonado caso “PASEX”, sosteniendo la juzgadora que no solo pasa su decisorio en el pago hecho por la firma cuestionada sin no más bien y “…como ya antes se ha señalado se debe tener en cuenta cuando el carácter del ilícito penal propio de la conducta que se atribuye (antijuridicidad típica) depende de una cuestión que tiene que ser resuelta en otro proceso…”, es decir , en la cuestión prejudicial.

Pues bien, en oportunidad del caso “PASEX” he sentado mi criterio respecto a la “necesaria” intervención para la constitución del tipo por parte del “ente regulador”. En la causa de referencia el hecho fue investigado y la acusación fue presentada aún cuando la Subsecretaría de Estado de Tributación no había concluido el “sumario administrativo” instruido a los sujetos responsables de la “empresa trasgresora de normas tributarias” objetos del proceso penal. Sin embargo, antes de la realización de la Audiencia Preliminar (23/02/2006); el 19 de diciembre del 2005, la Subsecretaria de Estado de Tributación por Resolución Nº 1385 “determino la obligación fiscal” y ante esta cuestión previa o prejudicial, la defensa en su momento no cuestionó la debilidad de la acusación fiscal, a través de un “incidente de prejudicialidad”. La determinación de la “obligación fiscal”, existió (podrá cuestionarse la actuación fiscal, pero esa es una cuestión distinta). En realidad, aquí concluye toda discusión sobre el tema.

Llegada la audiencia preliminar la representante del Ministerio Público ratificó su acusación e incluso en su exposición oral, expuso los presupuestos tenidos en cuenta por la Resolución Nº 1385 de la Subsecretaria de Estado de Tributación, por lo que ante esta situación en la Audiencia Preliminar, quedo configurado perfectamente el hecho punible ya que se configuro el tipo y en consecuencia adquirió validez legal la Acusación fiscal. Por lo que y como primera cuestión considero que la jueza Ad-quo se extralimitó en su consideración fáctica, por cuanto la cuestión de la prejudicialidad quedó subsanada, como antecedentes, el caso “Pasex” no es aplicable al caso; sólo una falacia, un sofisma jurídico podría utilizarse para otorgarle ropaje de semejanza y pretender conferirle validez jurisprudencial para la resolución de este litigio.

Por lo que la tesis sostenida por el Tribunal de Alzada, no resulta de modo alguno arbitrario ni ha trasgredido principio procesal alguno, por tanto y por lo dicho considero que la presente acción no puede prosperar.

8- Luego, lo que reiteradamente he expuesto es que no debemos perder de vista que jurisprudencialmente se tiene establecido que una sentencia es arbitraria cuando se sustenta en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos sólo aparentes, así como cuando no constituye una derivación razonada del derecho vigente, sino que es producto de la voluntad individual de los jueces, de una interpretación antojadiza de los mismos, apartándose de las prescripciones legales; sin embargo tales circunstancias no se dan en el fallo impugnado.

El hecho de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto es materia opinable, y la acción de inconstitucionalidad no puede ser la vía para interponer un criterio de interpretación distinto al sostenido por los Juzgadores, siempre que el dado por los mismos se encuentre dentro de las opciones interpretativas, pues en tal caso a través de ella se daría lugar a una indebida tercera instancia con la consiguiente desnaturalización de la misma. Cabe recalcar que lo sostenido por los magistrados intervinientes en la resolución atacada, se halla ajustada a las disposiciones legales que rigen la materia.

La lectura de las constancias procesales traídas  a la vista, permite apreciar que la resolución cuestionada está basada en los principios y garantías propias del proceso penal. En estas condiciones no es posible hablar de arbitrariedad.

9- Por las consideraciones que anteceden y en coincidencia con el Dictamen del Ministerio Público, opino que la resolución impugnada no es violatoria de ninguna norma constitucional, por lo que debe ser rechazada la presente acción de inconstitucionalidad. Es mi voto.

A su turno el Doctor NÚÑEZ RODRÍGUEZ manifestó que se adhiere al voto del Ministro propínate, Doctor BLANCO, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmado SS.EE., todo por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Ante mí: 

SENTENCIA NÚMERO: 1343

Asunción, 10 de Noviembre de 2006

VISTO: Los meritos del Acuerdo que antecede, la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Constitucional

R E SU E L V E:

HACER LUGAR,  a la acción de inconstitucionalidad planteada por el abogado Daniel Sosa Valdez y, en consecuencia, declarar la nulidad del A.I.Nº 180, del 02 de junio de 2006, dictado por el Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú, por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución

ANOTAR, registrar y notificar.