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Demanda promovida por un contribuyente que tiene como actividad principal la venta de fotocopiadora, facsímiles, etc. y como actividad secundaria la prestación de servicios de reparación y mantenimiento de los citados bienes.

La venta de los productos se realiza mediante la contratación de vendedores que prestan sus servicios en forma independiente bajo un contrato de “comisionista” e inscripto como contribuyente de IVA.

La SET le reclama haber sobrepasado los límites de deducibiluidad establecidos por la Ley 125/91 para el cálculo del Impuesto a la Renta y realiza un ajuste fiscal del Impuesto a la Renta, sobre las comisiones abonadas, tomando como limite deducible la reglamentación que regia en dicha oportunidad: 1% sobre autofacturas y 2,5% sobre facturas con IVA.

El contribuyente alega que el pago de la comisión es 100% deducible por ser indispensable para la concreción de la venta, razón por la que deben ser considerados gastos necesarios para obtener y mantener la fuente productora de la renta e incluida en las condiciones del Artículo 8 de la Ley 125/91.

Argumenta que las comisiones pagadas a estos vendedores independientes, se realizan en función a porcentaje sobre los puntos de ventas realizadas, los que en todos los casos se ajustan a los promedios establecidos en el marco para este tipo de servicios y se encuentran instrumentados en los contratos de servicios celebrados con dichas personas.

Estos comisionistas no aportan al Seguro Social ni al Sistema Jubilatorio porque no existe relación de dependencia, sino contrato de acuerdo Código Civil. Además alega que la actividad de comisionista se encuentra incursa en las disposiciones de los artículos 26 y 71 inc. g) de la Ley Nº 1034/84.

Por otro lado realiza una diferenciación entre el concepto de Comisiones y Honorarios Profesionales: El comisionista percibe una remuneración resultante de la aplicación de un porcentaje sobre el producto obtenido en una operación comercial, realizada por mandato y en nombre de terceros; el Profesional libre que factura en concepto de Honorarios Profesionales, lo hace a título propio, y el cobro realizado no se encuentra sujeto al resultado de una actividad comercial, pues lo hace en ejercicio de una profesión o arte liberal.

En este caso, el Tribunal de Cuentas concluye que el Art. 8 inciso c) y la Resolución Nº 52/92, (actualmente el Art. 43 del Decreto 6359/05) limitan dichos porcentajes según que se abone o no en concepto de la seguridad social (terminología de carácter laboral) Por ello si se pagan comisiones de carácter mercantil no existe limites de deducibilidad.

Como argumento se cita el principio general de causalidad: Es decir la comisión es necesaria para generar la renta y debe ser deducible 100% porque de lo contrario se pagaría por una ganancia presunta y no real.

Por otro lado, se menciona que la nueva Ley de Adecuación Fiscal soluciona el inconveniente al hacer deducible 100% en caso que se abone el Impuesto a la Renta Personal y que la limitación de la parte final de la actual redacción del Art. 8 inciso c) excluye a la comisión mercantil.

Otro argumento es que limitando la deducibilidad de un gasto real, se hace pagar al contribuyente el Impuesto a la Renta sobre resultado ficticio.

Sobre estas bases, el Tribunal de Cuentas Primera Sala falla a favor del contribuyente.

Sin embargo corresponde hacer las siguientes apreciaciones: Se reconoce que dicha comisión es “mercantil” y regida por la Ley 1034/84. De ser así, dicho servicio personal pasa a ser comercial y la persona física debe inscribirse en el Impuesto a la Renta.

Esta es la postura asumida en anteriores fallos judiciales tales como el de la Asociación Paraguaya de Compañías de Seguros.

Se transcriben los párrafos más relevantes;