Tema:
Juicio: "TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO, contra Resolución N° 1487, de fecha 17 de junio del 2004, dictada por la SUB SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA del MINISTERIO DE HACIENDA".-
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 1/06
En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días del mes de febrero del año dos mil seis, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Vicente José Cárdenas Ibarrola, Alberto Sebastián Grassi Fernández y Juan Francisco Recalde Burgos, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por el Señor: "TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO, contra Resolución N° 1487, de fecha 17 de junio del 2004, dictada por la SUB SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA del MINISTERIO DE HACIENDA".-
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido ?.-
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ y JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS.-
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, dijo: Que en fecha dos de julio del año dos mil cuatro, (fojas 123/128 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas Primera Sala, el Abogado RAÚL MONGELOS SCHNEIDER, en representación del Señor TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO, a promover demanda contencioso administrativo, contra la Sub Secretaría de Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda. Funda la demanda en los siguientes términos: "III.- ANTECEDENTES: Habiendo tenido conocimiento del Dictamen N° 808 de fecha 26 de Noviembre del año 2003, emanada de los Abogados Juan M. Yúdice Pane y Ma. Irene Barréto Velázquez y la resolución N° 1.487 de fecha 17 de junio del 2.004, vengo por el presente escrito a presentar acción de nulidad y apelación de esta resolución según los hechos que hacen al derecho de mi parte y, en base a las breves consideraciones que desde ya peticiono sean tenidas en consideración: Que la resolución que se cuestiona, esta basada en el dictamen más arriba mencionado que expresa en su parte pertinente:".... (2)
CONCLUSIÓN: De las precisiones antecedentes esta Asesoría Jurídica los Dictámenes N° 3.578 y 6.753 del 27 de Junio de 2003 y de 23 de Octubre de 2003, respectivamente; en mismo acto recomienda el rechazo del pedido por no ajustarse a derecho, en razón que a los efectos de la Jubilación por motivos de salud el funcionario deberá tramitar el pedido en el desempeño de sus funciones. A este efecto corresponde derivar los antecedentes a la Sub Secretaria del Estado de Administración Financiera, a fin de que se dicte Resolución Ministerial denegatoria y posterior notificación al interesado en el domicilio denunciados a sus efectos...." Dicho Dictamen, y por ende la resolución cuestionada, agravia determinados derechos constitucionales y legales, por generar una injusta discriminación en detrimento de los derechos adquiridos, ya que, luego de contar con dos Dictámenes haciendo lugar al pedido de Jubilación por enfermedad, sorpresivamente deciden rectificar argumentando de que".... el funcionario debe tramitar el pedido en el desempeño de sus funciones.... "Según puede notarse dicho argumento no resulta válido, pues, como lo dijera el D. Hugo V. Martínez, Asesor Jurídico de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones, "...EL MISMO NO GUARDA RELACIÓN A LO QUE HACE AL FONDO DE LA CUESTIÓN, POR LO QUE NOS RESERVAMOS NUESTRA OPINIÓN RESPECTO AL MISMO.... " En este sentido, la ley es clara y concluyente al decir en su Art. 10, 2a parte del Decreto Ley N° 11.308/37 que; "La Jubilación Ordinaria se acordará al empleado.... o al que, después de veinte años de servicios fue declarado física o mentalmente imposibilitado para continuar en el desempeño de su cargo".
Conforme a las constancias de autos, el actor ha dado cumplimiento irrestricto a todas las formalidades requeridas para acceder a la Jubilación. Esta afirmación se encuentra plenamente confirmada por una Junta Médica para Jubilaciones, según lo dispone el procedimiento para este tipo de casos. Asimismo, la primera parte del Art. 88 de la CARTA MAGNA expresa: "DE LA NO DISCRIMINACIÓN: No se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos étnicos, de sexo, edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales...". De esta forma se asegura la obligación que tiene el Estado de asegurar la igualdad de oportunidades de participación que. tienen todos los ciudadanos en la vida Nacional. En éste sentido, existen varios casos similares al del actor, es decir hay jurisprudencia, con dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República y la Abogacía del Tesoro, según menciona en su Dictamen A.J.N° 5.674 de fecha 25/11/2002, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones, obrantes a fojas (21) veintiuno del Expediente. Cabe señalar que Dictamen A.J.N° 808/2003 fue emitido luego del pedido de revisión del Dictamen A.J.N° 6.757 (que no existe en el Expediente - debe ser Dictamen A.J. N° 6.753) hecho por el Director General de Jubilaciones y Pensiones en providencia de fecha 17/11/03, en consideración al informe del Jefe del Departamento de Jubilados, Señor Pablino Saracho Valdéz, quien en la parte conclusiva manifiesta: "Así también este Departamento de Jubilados comparte el criterio de la Asesoría Jurídica en el punto 4 de Dictamen A.J. N° 3.578, pero sería prudente que la Junta Médica del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, comente que el diagnóstico que padece el recurrente fuese contraído estando en sus funciones como consecuencia del mismo". A éste respecto quiero resaltar que la Junta Médica para Jubilaciones constató plenamente que la enfermedad que padece el actor lo contrajo estando en servicio, por lo que recomendó su jubilación.
Esto puede deducirse fácilmente haciendo un leve análisis del Expediente, pues a través de una nota de fecha 23/10/2002, el Presidente de la Junta Médica para Jubilaciones y el Director de Control de Profesionales y Establecimientos de Salud, solicitan que la Dirección de Jubilaciones y Pensiones se expida por escrito acerca de si una persona puede o no acceder a una jubilación por enfermedad, habiendo renunciado y acogido a los beneficios del retiro voluntario. En atención a dicha nota, la Asesoría Jurídica emite el Dictamen A.J. N° 5.674 de fecha 25/11/2002, basándose en un caso similar consultada a la Abogacía del Tesoro, considerando pertinente el sometimiento a la Inspección Médica al recurrente. En éste sentido, puede deducirse que al Abg. Carlos Romero, Asesor Legal de la Junta Médica, también tuvo el mismo criterio, es decir que si la persona contrajo el enfermedad estando en actividad, tiene derecho a la jubilación. En el siguiente párrafo de la parte conclusiva del informe, seguramente con el afán de confundir, el Jefe del Departamento de Jubilados falsea el dato de la fecha descripta en el Certificado de Reposo obrante en fojas (39) treinta y nueve, mencionando en letras mayúsculas, grandes y negritas: "POST OPERATORIO DE CIRUGÍA CARDIACA - REALIZADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 1997", lo cual no coincide desde luego con el período de internación mencionado en el certificado expedido por la Administración del Hospital Privado Francés, que es del 18/08/1997 al 25/08/1997, obrantes de fojas (40)cuarenta.
Como se podrá observar en el Certificado de Reposo aludido, claramente dice: "POST OPERATORIO DE CIRUGÍA CARDIACA POR ENDOMIOCARDIFIBROSIS, HACE 4 AÑOS EL 19/8/1997, EN EL HOSPITAL PRIVADO FRANCÉS DE ASUNCIÓN". En éste sentido quiero manifestarle que el estudio de cateterismo fue en fecha 14/08/1997, el actor se interno en fecha 18/08/1997, se operó el 19/08/1997 y salía de alta en fecha 25/08/1997. Asimismo, manifiesta: "Por otro lado, este debió ser el momento en que el Sr. Toribio Edilberto Arguello Rivarola, hubiese solicitado la Jubilación Ordinaria por enfermedad, al ser intervenido quirúrgicamente y no después .de 4 años de continuar en sus funciones". Al respecto quiero resaltar que a pesar de tener la posibilidad de jubilarse y haciendo caso omiso a las recomendaciones médicas de evitar toda actividad física y laboral que produce estrés por el serio riesgo que representaba para la salud del actor, prefirió continuar trabajando y por ende seguía aportando a la Caja Fiscal por más de 4 años. Actualmente el estado de salud del actor es estable, pero requiere de permanentes controles y estudios médicos, como asimismo, medicación de por vida. Quiero acotar que los cuestionamientos realizados por el Jefe de Departamento de Jubilados, no tienen ningún sustento legal, y más bien obedecerían a una cuestión personal, debido a que en una oportunidad el actor le había reprochado por retener su Expediente por casi dos meses (el Departamento de Fojas de Servicios remitió en fecha 07/08/2003 y el informe del Departamento de Jubilados tiene fecha 03/10/2003), lo cual era realmente inusual teniendo en cuenta que en ningún otra dependencia tardó tanto tiempo. Asimismo, en aquella ocasión le había manifestado si porqué con otros expedientes similares no tuvo el mismo criterio, a lo que me respondió con evasivas, lo cual llama poderosamente la atención.
A pesar de todas la objeciones efectuadas por el Departamento de Jubilados, la Asesoría Jurídica en su Dictamen A.J. N° 6.753 de fecha 23/10/2003, no solamente se ratifica sino que amplió su Dictamen A.J. N° 3.578 de fecha 27/06/2003, resaltando principalmente que en el Art. 109 de la Constitución Nacional prescribe: "SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA, CUYO CONTENIDO Y LIMITE SERÁN ESTABLECIDOS POR LA LEY, ATENDIENDO A SU FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL, A FIN DE HACERLA ACCESIBLE PARA TODOS". Asimismo, resalta que el Art. 103 de la Carta Magna, "RECONOCE EL BENEFICIO DE LA JUBILACIÓN DENTRO DEL SISTEMA NACIONAL DEL SEGURIDAD SOCIAL", manifiesta seguidamente que nuestra Ley fundamental garantiza el derecho de propiedad y protege igualmente el beneficio social de la jubilación como un derecho del trabajador. VV.SS., resulta realmente llamativo que teniendo a la vista todos estos elementos de juicio, se tenga que utilizar argumentos que no resisten ni el más mínimo análisis racional, como los utilizados en el Dictamen A.J. N° 808 de fecha 26/11/2003. Al respecto quiero resaltar que en uno de sus párrafos habla del Dictamen N° 1.573 de la Abogacía del Tesoro, de fecha 28/09/2002, para un caso similar, es decir reconoce que existe jurisprudencia; como también en otro párrafo manifiesta que ante la aclaración pertinente hecha a la Junta Médica del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, ésta recomienda no seguir en el ejercicio de sus funciones; pero sin embargo, en su conclusión recomienda el rechazo del pedido por no ajustarse a derecho, basándose en que la Junta de Reconocimiento Médico no especificó que la enfermedad haya sido contraída en actividad, en caso de servicio o a consecuencia del mismo.
Por el solo hecho de no mencionarse dicha situación, la Asesoría Jurídica interpreta alegremente de que la enfermedad lo contrajo posterior a su retiro, sin tener en cuenta los documentos anexados al Expediente y sin haber realizado por lo menos un breve análisis del mismo. Además, la Ley establece que en caso de duda en la interpretación de algún Artículo o Inciso, relativas a una materia, regirá la más favorable al trabajador. En éste caso, ante la duda existente, la Asesoría Jurídica optó por lo más desfavorable para el trabajador; porque mínimamente hubiera sugerido pedir una aclaración a la Junta Médica y no recomendar el rechazo de mi pedido.
En otro orden de cosas, quiero destacar que resulta absurdo que los dictámenes sean por la misma Asesoría Jurídica, pues bien sabemos que el ordenamiento legal establece que un fallo judicial de primera instancia solamente puede ser revisado por un tribunal de alzada, y en éste caso considerando que los dictámenes de referencia solamente pueden ser revisados por una dependencia de nivel jerárquico superior, como por ejemplo la Abogacía del Tesoro. La presente Resolución genera un perjuicio irreparable al trabajador, no solamente a el sino también a toda su familia, ya que de dictarse esta resolución desfavorable, se ve obligado eventualmente a judicializarla con las consabidas consecuencias económicas y morales. IV.- EL PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO EN DONDE SE DIO LA DESVINCULACIÓN DEL SEÑOR TORIBIO ARGUELLO NO ES UNA RENUNCIA: Todo el proceso de privatización de la ANTELCO, con respecto a los beneficios para los trabajadores producto de la desvinculación de los mismos de la Institución, fue caracterizada por una terrible confusión, comenzando fundamentalmente por la imposición de una ley, específicamente la Ley 1.615, que desde muchos puntos de vista es totalmente inconstitucional; en donde sobre tablas se dejo de lado el contrato colectivo de la Ex Antelco, haciendo caso omiso ha normas Constitucionales y de la OIT, con respecto a la necesidad de fomentar los Contratos Colectivos de Trabajo, y brindarle el carácter de Ley entre las partes como uno de los cimientos de la convivencia social cual es la seguridad Jurídica.
Pero como habíamos manifestado con anterioridad, no cuestionaremos en este pedido la mencionada Ley; si cuestionamos y denunciamos que el ambiente de trabajo ha partir de la declaración de Antelco como empresa ha ser privatizada, fue tomándose totalmente inestable, la presión que ejerció tanto la Institución como el Ministerio de la Reforma para que los funcionarios se adhieran al plan de retiro voluntario con el pago de un salario y medio por año, fue constante y brutal, llegando inclusive a poner plazos a la presentación de las solicitudes bajo amenaza de que las personas que no se adhieran al mencionado plan, se les liquidaría según el Código Laboral, que según la interpretación de la Institución era la de un salario por año de antigüedad. Esta coerción hace que el retiro no sea puramente voluntario; pues efectivamente no creo que ni la empresa COPACO S.A. EX.ANTELCO, quiera sostener’ que el Plan, puramente es un retiro voluntario asimilada a la RENUNCIA.
Para exponer mejor una idea lo más sensato es ejemplificarla: 1.- Pedro trabaja hace 15 años en una Institución Pública, pero cansado del trabajo y con deseos de pasar más tiempo con su familia, y no teniendo apremios económicos se retira voluntariamente de su empleo. preavisando a su empleador. (retiro voluntario puramente). 2.- Elisa trabaja hace 20 años en ANTELCO, gran parte de su vida laboral esta en la Institución, ella mantiene a sus tres hijos con el sueldo que gana, necesita de esa mensualidad, quiere, seguir en su trabajo en tanto no existe fuente de trabajo y menos aun para personas de su edad, pero le informan que la empresa debe despedir a todos por que va ha ser transferida a otro patrón, por motivos que escapan a su responsabilidad en el sentido que la institución es deficitaria por que los gobernantes de turno la desgastaron con la corrupción; y se le ofrece una suma de dinero en concepto de gratificación por los años trabajados en la institución y se le advierte que tiene como plazo dos meses y en caso que no acepte de le va ha pagar menos de lo ofrecido.
ELISA ACEPTA. Nadie humanamente con razón puede sostener que esto, puramente, es un retiro voluntario. ES IMPORTANTE MENCIONAR ESTE ELEMENTO EN TANTO LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR DE LA COPACO S.A. EX-ANTELCO, TUVO SUS PARTICULARIDADES POR EL PROCESO QUE FUE OBJETO. V.- PEDIDO DE RECONSIDERACIÓN Y LA REVOCATORIA DE LA RESOLUCIÓN N° 1.487 DE FECHA 17 DE JUNIO DEL 2.004. SI BIEN ESTABA EXPEDITA LA VIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EL PEDIDO DE RECONSIDERACIÓN SE SOLICITO EN FECHA 24 DE JUNIO DEL 2.003. SE ACOMPAÑA ESCRITO RESPECTIVO. VII.- SE ACOMPAÑA COMO PRUEBA INSTRUMENTAL EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FS. 31 DE AUTOS CONSTA EL EXPEDIENTE S.l.M.E. N° 9.546/1.999. BERNARDO MARIANO LOVERA GONZÁLEZ S/ JUBILACIÓN ORDINARIA. EN DONDE CLARAMENTE SE DEMUESTRA QUE EXISTE UN ANTECEDENTE QUE DA LA RAZON AL TRABAJADOR. VIII.- COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA HACER LUGAR A LO RECLAMADO EN AUTOS ES QUE EN LA DOCUMENTACIÓN QUE SE ACOMPAÑA, SE DEMUESTRA EN FORMA FEHACIENTE QUE EL ACTOR PRESENTO SU SOLICITUD EN LA JUNTA MEDICA EN FECHA 22 DE JULIO 1.999. IX.- AUTORIZACIONES: Se autoriza a los doctores JORGE BERNIS y RAUL MONGELOS y/o quien designe a correr con el diligenciamiento de todo trámite ordenado en autos".-
Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.-
Que en fecha veinte y nueve de octubre del año dos mil cuatro, (fojas 224/231 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas Primera Sala, el Abog. CESAR R. MONGELOS VALENZUELA, con el patrocinio de Abogado del Tesoro RAUL SAPENA GIMENEZ, en nombre y representación del MINISTERIO DE HACIENDA, a contestar la presente demanda contencioso administrativa instaurada contra Resolución emitida por la Sub Secretaría de Estado de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda. Funda la contestación en los siguientes términos: "3- CONTESTAR DEMANDA: Asimismo, en tiempo y forma vengo a contestar la demanda contenciosa administrativa iniciada por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO C/ RES. N° 1487 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2004 DIC. POR LA SUSBSECRETARÍA DE ESTADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL MINISTERIO DE HACIENDA y desde ya, el Ministerio de Hacienda al que represento, NIEGA TODOS Y CADA UNO DE LOS ARGUMENTOS esgrimidos por la parte actora en su escrito de demanda, que no fueran expresamente reconocidos a través del presente escrito.
El accionante, recurre ante VV.EE. la Resolución N° 1487 de fecha 17 de junio dé 2004, que en su parte dispositiva resolvió: "Art. 1 .- Denegar por improcedente la solicitud de JUBILAClON ORDINARIA presentada por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, por los motivos expuestos en el considerando de la presente Resolución;. . . ". Analizado los antecedentes del caso, resulta que la demanda contencioso administrativo promovido por la parte actora, debe ser rechazada por improcedente por el Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por los argumentos que a continuación de mencionan: a) Incumplimiento de los requisitos formales para que proceda el juicio contencioso administrativo: Como el Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, lo podrá advertir, para acceder a la instancia judicial competente, debe agotar primeramente los recursos correspondientes en la instancia administrativa, que deben resolverse por el órgano de la Administración.
Así lo prescribe el art. 3° de la Ley N° 1462/35 que dispone: "La demanda contencioso administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas que reúnan los siguientes requisitos: A) QUE CAUSEN ESTADO Y QUE NO HAYA POR CONSIGUIENTE RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA ELLAS;. . ". Francisco Bazán, en "Procedimiento de lo Contencioso Administrativo", año 1995, pag. 71, expresa en parte que: "Para constituirse ante el Tribunal de Cuentas, en son de impugnación o demanda contra una resolución dictada por la autoridad administrativa, ES DE RIGOR AGOTAR ANTES LA VIA GUBERNATIVA O JERÁRQUICA. De modo que se puede recurrir o demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo, SOLO AQUELLAS RESOLUCIONES DEFINITIVAS QUE CAUSAN ESTADO, QUE YA NO PUEDAN SER REMEDIADAS POR NINGÚN OTRO ÓRGANO ADMINISTRATIVO, Y QUE FUERON DICTADAS EN USO DE LAS FACULTADES REGLADAS DE UNA AUTORIDAD ESTATAL, MUNICIPAL O ENTE DESCENTRALIZADO ". El mismo autor señala que el hecho de no haber agotado la instancia administrativa no constituye razón suficiente para dar lugar a la incompetencia de jurisdicción, porque en tal situación existe INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES para que proceda el juicio contencioso administrativo, en sede judicial, conforme el Tribunal de Cuentas, en caso similar, ha desestimado la demanda por incumplimiento de los requisitos formales (Acuerdo y Sentencia N° 13 del 30 de marzo de 1988, "Gaceta Judicial", N° 23, pags. 318-326). Sobre el mismo punto, Roberto Dormí dice: "Agotamiento de la Vía Administrativa: Como recaudo formal previo a la interposición de la acción, SE EXIGE EL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA que se produce cuando sobre la pretensión del administrado recae una DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEFINITIVA QUE CAUSA ESTADO. Tal agotamiento de la vía administrativa se puede obtener, según la legislación procesal de que se trate, por medio de la reclamación administrativa previa, del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN O DE REVOCATORIA o de la verificación previa del control de legitimidad" (Derecho Administrativo, pag. 838, 4ta. Edición actualizada.
En igual sentido, Rafael Bielsa explica que ". . . la decisión pronunciada en vía jerárquica causa estado, en el sentido de que sólo después de ella puede promoverse el recurso jurisdiccional, sea contencioso administrativo, sea judicial, según el caso y el sistema imperante ". (Derecho Administrativo, Tomo 1, pag. 387). Por todo ello, ésta representación ministerial solicita al Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, que rechace la demanda contencioso administrativo promovida por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, por INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES previstos en el art. 30 inciso a) de la Ley N° 1462/35. b) Sobre la cuestión de fondo: Por medio de la Resolución N° 1487 de fecha 17 de junio de 2004, que en su parte dispositiva resolvió: "Art. 1° - Denegar por improcedente la solicitud de JUBILACIÓN ORDINARIA presentada por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, por los motivos expuestos en el considerando de la presente Resolución;. . . ". La Resolución mencionada, debe ser confirmada por el Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por los fundamentos que seguidamente paso a exponer: Antecedentes: Para analizar el fondo de la cuestión, es necesario referir los antecedentes vinculados con la solicitud de jubilación ordinaria por salud formulada en sede administrativa por parte del accionante. En ese sentido, resulta que: -A través del expediente administrativo SIME N° 23.699/2001, el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA solicitó Jubilación Ordinaria por motivos de salud, en fecha 10 de diciembre de 2001. -Por Resolución N° 1418/01, la Compañía Paraguaya de Comunicaciones aceptó la renuncia del Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, autorizándose el pago al citado beneficiario de la gratificación prevista en el Plan de Retiro Voluntario aprobado por Resolución N° 9441/2001
Por medio la providencia N° 1845/2003, el Departamento de Fojas de Servicios de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones cuestionó que el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA prestó servicios hasta fines de octubre de 2001, siendo que fue sometido a la Junta Médica el 7 de marzo de 2003. -A través del Certificado de Reposo de la fundación TESAI, del 22 de noviembre de 2001, el Sr. TORIBIO EDILFERTO ARGUELLO RIVAROLA necesita reposo por enfermedad en forma definitiva, a partir del 22 de noviembre de 2001. DIAGNÓSTICO. POSTOPERATORIO DE CIRUGÍA CARDIACA, por Endomiocardiofibrosis, hace 4 años; el 19 de agosto de 1997. -A través del Certificado expedido en fecha 11 de febrero de 2002, el Hospital Privado Francés certifica que el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGIJELLO RIVAROLA estuvo internado en el Hospital, para su tratamiento desde el 18 de agosto de 1997 hasta el 25 de agosto de 1997. -En el Informe J.M.J. N° 2/03 cte. fecha 7 de marzo de 2003, la Junta Médica del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social DIAGNOSTICO con respecto al Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA: 1- ENDOCARDIOFIBROSIS, 2- CARDIOPATÍA ADQUIRIDA, recomendando no seguir en el ejercicio de sus funciones. Teniendo presente los antecedentes señalados, resulta que el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA presté servicios hasta el mes de octubre del año 2001.
Sin embargo, fue sometido a Inspección Médica en fecha 7 de marzo de 2003, es decir,. después de un (1) año de haber renunciado al cargo. La legislación aplicable al caso, el Decreto Ley N° 11.308/37 dispone en su art. 1, segunda parte que: "La jubilación ordinaria se acordará al empleado. . ., O AL QUE, DESPUÉS DE VEINTE AÑOS DE SERVICIOS FUE DECLARADO FÍSICA O MENTALMENTE IMPOSIBILITADO PARA CONTINUAR EN EL DESEMPEÑO DE SU CARGO ". Si bien es cierto que la Junta de Reconocimiento del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social RECOMENDÓ QUE EL SR. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA NO PUEDE SEGUIR EN SUS FUNCIONES, el mencionado órgano profesional no determinó que la enfermedad del paciente FUE CONTRAÍDA EN ACTIVIDAD, EN ACTO DE SERVICIO 0 A CONSECUENCIA DEL MISMO, requisito expresamente exigido por la norma jurídica citada precedentemente y que es aplicable al régimen de seguridad social invocado por el hoy actor de la demanda. Efectivamente, la aplicación de la norma jurídica mencionada, está supeditada a los siguientes requisitos: -Que el empleado esté en sus funciones. -Que el empleado sea declarado física o mentalmente imposibilitado para seguir desempeñándose en el cargo.
Ambos extremos son precisamente lo que imposibilita la aplicación del art. 1°, segunda parte, del Decreto Ley N° 11.308/37 al Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, habida cuenta que EL EMPLEADO DEBE SER DECLARADO FÍSICA O MENTALMENTE IMPOSIBILITADO PARA CONTINUAR EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES. Éste pronunciamiento no existe en los antecedentes, por lo que indubitablemente el pedido de jubilación ordinaria por motivos de salud ES IMPROCEDENTE, por falta del requisito legal mencionado. Como no escapa del conocimiento del Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, la JUBILACIÓN ORDINARIA es procedente solamente: -CUANDO EL INTERESADO 1NTEGRÓ LOS AÑOS DE SERVICIO, ALCANZÓ LA EDAD REQUERIDA Y EFECT1JÓ LOS APORTES CORRESPONDIENTES. En ese caso, el interesado ADQUIRIÓ EL DERECHO a que se le otorgue la jubilación cuando dicho interesado solicita que ese beneficio le sea acordado. -EN SU DEFECTO, CUANDO LAS LEYES EXPRESAMENTE LO DISPONE, como es el establecido en él art. l, segunda parte del Decreto Ley N° 11.308/37 cuando determina que LA JUBILACIÓN ORDINARIA SE ACORDARA AL EMPLEADO".. . O AL QUE, DESPUÉS DE VEINTE AÑOS DE SERVICIOS FUE DECLARADO FÍSICA O MENTALMENTE IMPOSIBILITADO PARA CONTINUAR EN EL DESEMPEÑO DE SU CARGO". -Si el Sr. ARGUELLO RIVAROLA obtuvo reposo por el post operatorio de cirugía cardiaca realizada en fecha 19 de diciembre de 1997, en dicho momento debió por lo menos intentar la jubilación ordinaria por motivos de salud, en razón de haber sido intervenido quirúrgicamente Y NO DESPUÉS DE CUATRO (4) AÑOS DE CONTINUAR EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. Por consiguiente, hallándose motivado en el Decreto Ley N° 11.308/37 la Resolución impugnada por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO RIVAROLA, cuya regularidad se ratifica a través del presente escrito, LA RESOLUCIÓN N° 1487 DE FECHA 17 DE JUNIO DEL 2004 DICTADA POR LA SUB SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL MINISTERIO DE HACIENDA".-
Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.-
Que por providencia de fecha 26 de mayo del 2.005, (fojas 247 vuelto de autos), el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resuelve declarar la competencia del tribunal, para entender en el presente juicio contencioso administrativo, y no existiendo hechos que probar, declarar la cuestión de puro derecho, de conformidad al Art. 242 del C.P.C, y córrase traslado a las partes por su orden.-
Que, a fojas 257 vuelto de autos, consta el informe del Actuario, de fecha 17 de Junio del 2.005, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama AUTOS PARA SENTENCIA Y EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que el Señor TORIBIO EDILBERTO ARGUELLO impugnó el 2 de julio de 2004 (fs.123/128) una resolución por la cual el Viceministro de Administración Financiera denegó su pedido de jubilación ordinaria por motivos de salud (fs. 6 y vlto.), fundado en un dictamen de la Abogacía del Tesoro en el que se afirma que, como tal beneficio requiere la previa declaración de la imposibilidad física o mental de seguir ejerciendo funciones, el actor debió haberlo solicitado durante el reposo derivado de su intervención quirúrgica del 19 de diciembre de 1997 y no cuatro años después. Esta resolución fue íntegramente confirmada por una resolución del 6 de septiembre de 2004, que denegó el recurso de reconsideración planteado antes de la promoción de la demanda. (Fs. 235/236). Este Tribunal rechazó la excepción de litis pendencia porque fue articulada por el Ministerio de Hacienda tras haberse dictado la última resolución mencionada (fs. 244, vlto.).-
Que la parte demandada sostiene que la acción debe ser rechazada porque no se agotaron los recursos administrativos, es decir, por incumplimiento del requisito formal previsto en el artículo 3º, inciso a), de la Ley Nº 1.462/35. Queda dicho que el actor planteó un recurso de reconsideración que no prosperó.-
Que en cuanto al recurso jerárquico, consta en autos que el Presidente de la República autorizó al Viceministro de Administración Financiera a dictar en representación del Ministerio de Hacienda los actos administrativos referentes al régimen previsional (fs. 236), de modo que el Viceministro es la máxima autoridad de dicho ministerio para resolver los reclamos de los particulares en materia previsional, así como la Subsecretaría de Estado de Tributación, lo es para resolver los reclamos de los contribuyentes. Si contra las resoluciones de la Subsecretaría de Estado de Tributación, procede la acción contencioso administrativa, por vía analógica, que ella también procede contra los actos administrativos del Viceministro de Administración Financiera, que resuelven reclamos de los particulares en materia previsional, sin que sea necesaria la intervención previa del Ministro de Hacienda ni del titular del Poder Ejecutivo.
Que el fondo de la cuestión gira en torno al artículo 1º, 2ª parte, del Decreto-Ley Nº 11.308/37 según el cual "La jubilación ordinaria se acordará al empleado (…) o al que después de veinte años de servicios fue declarado física o mentalmente imposibilitado para continuar en el desempeño de su cargo". Los hechos son: 1.- que el actor ingresó a la ANTELCO el 15 de abril de 1974 (fs. 140); 2.- que fue intervenido quirúrgicamente veinte y tres años más tarde (fs.13/14); 3.- que el 22 de julio de 1.999 pidió su jubilación ordinaria por motivo de salud (fs. 17 y vlto.); 4.- que abandonó voluntariamente el servicio en octubre de 2001; 5.- que dos meses después reiteró su solicitud de jubilación (fs. 20 y vlto.); y 6.- y que el 7 de marzo de 2003, la Junta Médica para Jubilaciones del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social recomendó su jubilación por tener una "lesión crónica e irreversible" (fs. 32).-
Que sin mención de norma jurídica alguna, tanto en el acto administrativo atacado como en la contestación de la demanda, se alega que el actor debió solicitar la jubilación ordinaria por motivos de salud durante su reposo post operatorio y no después de continuar en funciones durante cuatro años. Al respecto, la sana crítica del decreto-ley antes referido, sugiere que basta que la solicitud haya sido presentada durante la prestación de servicios para que proceda la jubilación por enfermedad, como bien se dijo en el dictamen de la asesoría Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido en el "Expediente S.I.M.E. Nº 9.546/99 BERNARDO MARIANO LOVERA GONZÁLEZ s/ jubilación ordinaria" (fs. 102/104). Consta en autos que, como ya se apuntó en la relación de los hechos, el actor presentó una primera solicitud de jubilación ordinaria por motivos de salud en 1.999, es decir, cuando aún estaba en funciones. El expediente respectivo tuvo entrada en la Junta Médica de Jubilación (sic) del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social el 10 de diciembre de 2002. Resulta claro, pues, que la solicitud fue arrimada durante la prestación de servicios. Es irrelevante que la Junta haya emitido su informe recién después de concluida la prestación, pues el acto administrativo por el cual se acuerda una jubilación ordinaria por motivos de salud tiene un carácter meramente declarativo: se limita a expresar un derecho preexistente por haberse cumplido la condición legal, condición que, para el caso de autos, es la imposibilidad física o mental para seguir ejerciendo el cargo, tras veinte años de servicio.-
Que tanto en la resolución impugnada como en la contestación de la demanda se aduce también que en el informe médico no se determinó que la enfermedad del actor fue contraída en actividad, en acto de servicio o a raíz del mismo. La Junta recomendó su jubilación, "si se ajusta a la Ley", repitiendo una fórmula empleada también en el expediente antes citado, así como en los de CRISPÍN JARA SÁNCHEZ (fs. 105) y HUGO RAMÓN AQUINO GENES (fs. 82). Este ultimo caso es similar al de autos: el funcionario prestó servicios hasta enero de 2000 (fs. 79), la Junta aconsejó su jubilación, "si se ajusta a la ley", el 24 de noviembre del mismo año, sin determinar cuándo contrajo la lesión crónica e irreversible, tras lo cual se le acordó la jubilación ordinaria "por razones de salud" (fs. 92). De igual modo, en el caso de autos, debe entenderse que los facultativos no habrían recomendado la jubilación si el actor hubiese contraído la endiocardiofibrosis y la cardiopatía luego de haber abandonado la función pública, es decir, la fórmula "si se ajusta a la ley" no les habría eximido del deber de desaconsejar la jubilación si es que hubiesen constatado que la enfermedad fue sobreviniente. Por lo demás, la cirugía del corazón a la que fue sometido el actor en 1.997 basta para tener la convicción de que la enfermedad preexistió a la solicitud de jubilación por motivo de salud, como la propia demandada lo admite tácitamente al señalar que el pedido debió haber sido formulado en el periodo post operatorio.
Que por las razones expuestas, considero que se ajusta a derecho hacer lugar a la presente demanda contencioso administrativa promovida por TORIBIO EDILBERTO ARGÜELLO y, en consecuencia, revocar la Resolución Nº 1.487, dictada por el Viceministro de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda en fecha 17 de junio de 2004, y declarar que el actor tiene derecho a la jubilación ordinaria por razones de salud. En cuanto a las costas, tratándose de una cuestión relativa a la interpretación de una norma jurídica, corresponde imponer las costas en el orden causado. ES MI VOTO.-
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ y JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS manifiestan que se adhieren al voto que antecede, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:-
Ante mí:
SENTENCIA
Asunción, de Febrero del 2.006.-
VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
RESUELVE:
1.-) HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa promovida por el Sr. TORIBIO EDILBERTO ARGÜELLO contra el Ministerio de Hacienda y, en consecuencia,
2.-) REVOCAR la Resolución Nº 1.487, dictada por el Viceministro de Administración Financiera del Ministerio de Hacienda en fecha 17 de junio de 2004, y DECLARAR que TORIBIO EDILBERTO ARGÜELLO tiene derecho a la jubilación ordinaria por motivos de salud, de conformidad y con los alcances expuestos en el considerando de la presente resolución.-
3.-) IMPONER LAS COSTAS en el orden causado.
4.-) NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí: