Tema:
Juicio:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 94/02
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veinte - 20 - días del mes de Junio del año dos mil dos, estando reunidos los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández y Doctor Sindulfo Blanco, en su Sala de Audiencias y Público Despacho y bajo la Presidencia del primero de los nombrados, y por ante mí, el Secretario autorizante, se trajo ha acuerdo el Expediente con la portada que se expresa más arriba, a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por la firma: "Loterías Generales S.R.L., contra Decreto. N° 5.133, de fecha 9 de setiembre de 1999, dictado por el Poder Ejecutivo. .
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal, resolvió plantear la siguiente;
CUESTIÓN:
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA PROSIGUIÓ DICIENDO: Que la Resolución N° 33/99 de CONAJZAR (fs.27/29, Tomo 1) y el Decreto N° 5.133/99 (fs. 23/25, Tomo 1) resolvieron adjudicar a REPSUR CIAG S. R. L. la concesión del juego denominado "Lotería diferida", por el término de 5 años, por un monto mensual de Gs. 280.000.000.
Que contra dicha decisión se alza LOTERÍAS GENERALES S.R.L. (fs. 31/41, Tomo 1), alegando haber ofertado suma superior a la expresada, es decir Gs. 286.000.000 mensuales (2% superior en monto), señalando que la adjudicación efectuada por el Estado es irregular, por cuanto su propuesta es la mejor en monto y otras ventajas comparativas, consignando al mismo tiempo que incluso otra empresa - Recreativos internacionales S.A. - pese a que ofertó Gs. 354.000.000 - superior en 21 % - fue irregularmente descalificada, todo con grave violación de la dispuesto en el Artículo 208 de la Ley de 1909, de Organización Administrativa del Estado, norma que impide adjudicar a la oferta de menor monto si la diferencia entre una y otra es superior al equivalente del 3% (tres por ciento).
Que en parecidos términos, se presentaron las Intendencias Municipales de Luque, J. A.. Saldívar y Villa Elisa (fs. 126/133, Tomo 1), para coadyuvar con la accionante, en razón de tener interés legítimo en el resultado de esta demanda, habida cuenta que parte del líquido producto recaudado mensualmente les corresponde percibir, en virtud de la Ley N° 1.016/97.
Que en resumen, en orden de importancia económica, las ofertas fueron las siguientes:
1) Recreativos Internacionales S.A. .....................Gs. 354.000.000
2) Loterías Generales S.R.L. ...............................Gs. 286.000.000
3) REPSUR CIAG S.R.L. ...................................Gs. 280.000.000
* NOTA: Recreativos Internacionales S.A. no impugnó la adjudicación efectuada a favor de la últimamente citada.
Que a fs. 112/113, Tomo 1, se presentó la firma REPSUR CIAG S. R. L a pedir intervención en la demanda, en su condición de coadyuvante de la demandada, afirmando haber sido adjudicada luego de competir en condiciones de igualdad con los demás oferentes, entre ellos la accionante de autos, pidiendo además que el Tribunal prohíba que la actora continúe explotando dicho juego. Posteriormente a fs. 206/211, Tomo II, se presentó a plantear falta de acción como medio general de defensa y a contestar la demanda, fundamentos que serán analizados posteriormente.
Que a fs. 179/184, Tomo I, se presentó igualmente la Procuraduría General de la República, contestando la demanda y pidiendo también el rechazo respectivo, alegando para ello que el Artículo 11 de la Ley 1.016/97 avala la decisión administrativa y confesando que el Poder Ejecutivo "no solo ha otorgado la concesión al de la oferta más baja sino también a las que OTORGÓ MAYOR SEGURIDAD EN LA PERCEPCIÓN DE LOS CÁNONES PROVENIENTES DE LA EXPLOTACIÓN que es la que básicamente inclina la balanza a favor del licitante agraciado, pues lo que se persigue primordialmente es la seguridad y la garantía del cobros de los cánones previstos, no importando precisamente el de mayor monto. O acaso es más seguro para el Estado, aquel que ofrece montos exorbitantes y a posteriori no puede cumplir con su obligación contraída?. Acaso no es más gravoso para el Estado dejar de percibir, que percibir menos?".
Que analizamos en primer lugar la excepción de falta de acción articulada por REPSUR CIAG S. R. L, quien alega supuesto incumplimiento, por parte de los accionantes, del requisito previsto en el Artículo 3 inciso d) de la Ley N° 1.462/35 que dice: " que la Resolución vulnere un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante", es decir, los accionantes carecen del derecho subjetivo público para estar en el presente juicio, sino que por el contrario, apenas detentan derechos en expectativas, y que esto no autoriza la promoción de pretensiones como las planteadas en autos, pese ha haber confesado que la actora " ha participado en igualdad de condiciones en otros oferentes en un proceso licitatorio, en el cual resultara perdidoso por descalificación determinada por el organismo licitante."
Que concordante con la confesión apuntada, la cláusula 17.1 y 2 del pliego de bases y condiciones de la licitación de referencia, cuyo texto obra en carpeta por separado y que es Ley para las partes, admite a todos los oferentes que hubiesen adquirido dicho documento como partes necesarias de todo el proceso licitatorio, y con derecho público subjetivo, al disponer, también, el deber correlativo de responder a las consultas que se formulen a la Comisión de Licitación, al punto que tanto la consulta como la respuesta respectiva, o las enmiendas introducidas en el pliego, deben ser notificadas al propio interesado y a los demás inscriptos al adquirir dicho documento, por aplicación de los principios de igualdad y transparencias entre todos los participantes del evento. José Cretella Junior desde luego infiere la misma conclusión cuando dice: "Derecho del Licitante en cuanto al contrato: todo licitante tiene el derecho subjetivo público de: a) tener conocimiento de los términos del contrato; y b) tener conocimiento del respectivo del proceso licitatorio". Y al explicar el concepto de las Fases del procedimiento licitatorio, dice: "LA CALIFICACIÓN O CLASIFICACIÓN DE LOS OFERENTES O CONCURRENTES EN EL JUICIO FINAL, TRADUCIDO MATEMÁTICAMENTE EN LA ESCALA, EN ORDEN DESCENDENTE, QUE EXPONE EL LUGAR OCUPADO POR LOS LICITANTES, OCUPANDO EL PRIMER LUGAR EL VENCEDOR, A QUIEN SERÁ ADJUDICADO EL CONTRATO. DE ESE ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN CABE RECURSO, COMO CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EN VIGOR, QUE RIGE LA DISPUTA Y REGULA LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE EL ESTADO Y LOS LICITANTES, Y ENTRE ESTOS ENTRE SÍ. EN EL PLAZO DE LEY, EL LICITANTE QUE SE SINTIERE PERJUDICADO PODRÁ INTERPONER EL DEBIDO RECURSO" (página 89, Diccionario de las Licitaciones Públicas, Editora Forense, Río de Janeiro, 2000). Por los demás, por Acuerdo y Sentencia N° 89 del 1/06/2002 este Tribunal ha concluido en el mismo sentido de que el oferente cuya oferta ha sido rechazada tiene acción para litigar en esta clase de juicio, motivo por el cual mi voto es por rechazo de dicha Excepción.
Que analizamos ahora el fondo de la cuestión debatida y, ese sentido, surge a fs. 28 que la oferta de la firma RECREATIVOS INTERNACIONALES S.A. fue rechazada merced al dictamen de la Auditoría Interna de la DIBEN.
Que a su vez, la Resolución 33/99 de CONAJZAR, Acogió el dictamen de la Asesoría Jurídica que recomendara descalificar a la empresa Recreativos Internacionales S.A., supuestamente por incumplimiento del Numeral 9.11 del Pliego de Bases y Condiciones, que hace relación a "ofertas temerarias, inadmisibles o inconvenientes, que con el interés de ser adjudicadas conllevan el riesgo del incumplimiento del contrato de concesión, con el riesgo del perjuicio fiscal y social resultante" (ver pliego en bibliorato adjunto). El dictamen de referencia rola a fs. 152/155, Tomo I.
Que el mismo dictamen de Asesoría, precedentemente citado, también recomendó rechazar la oferta presentadas por Loterías Generales S. R. L., argumentando: pese a ofrecer una oferta muy superior al monto mensual ingresado bajo el régimen de la adjudicación anterior "ha demostrado una alta irregularidad respecto al incumplimiento del canon fijado de la explotación de los juegos de azar y loterías" que lo habría cancelado al solo efecto de estar habilitado para el acto licitatorio, y que "sin embargo", conforme a la liquidación expedida por la Dirección General del Tesoro, confirma el irregular cumplimiento de la firma última mencionada quien, atento al informe correspondiente, canceló el canon correspondiente al mes de febrero, el 31 de mayo; los cánones correspondientes al mes de marzo, abril y mayo los abonó el 20 julio y los cánones correspondiente a los meses de junio y julio los canceló el 26 de julio, todos los correspondientes al año 1.999. Por tanto atento al criterio establecido por el Art. 11 inc. b) y d) de la Ley 1016/97, resulta para esta Asesoría que el oferente no reviste la seguridad en el cumplimiento de las obligaciones emergentes de una concesión cuestión que es pretendida en el estudio en el estudio de la presente Licitación Pública. (Nota DRF N° 377 del 15 de junio de 1999)". (Fs. 154, Tomo I).
Que independientemente del valor jurídico de las tachas esgrimidas en el dictamen de referencia, para la suerte de esta causa debe destacarse, debe consignarse la respuesta brindada por la actora de esta demanda a dichas acusaciones (fs. 214) señalando que los atrasos fueron coyunturales, debido a la crisis que a todos nos afecta en los últimos años y que en un atraso de cánones por pocos meses, no puede constituir una grave irregularidad en casi 10 años de concesión. No existe una conducta irregular de atraso en los pagos. Fue un breve lapso al final de la concesión, por razones comprensibles, "agregando que en la planilla de fs. 158 de autos también constan "sumas extraordinarios de atrasos" que corresponderían a otros competidores de la licitación, detentadores de adjudicaciones en juegos de azar. Agregó que esos atrasos coyunturales fueron debidamente cancelados, espontáneamente, sin necesidad de requerimiento judicial alguno, lo que justificaría la ausencia de "alta morosidad".
Que igualmente, respecto del juicio civil intentado por el Ministerio de Hacienda contra la actora de esta demanda por cobro de guaraníes, la recurrente informó al Tribunal que dicha acción fue una demanda ordinaria por cobro de guaraníes por reajuste de canon, cuyo monto no es mensual sino periódico, porque tiene por fin ajustar el canon a la inflación acumulada, que dicho monto de reajuste debió ser comunicado por administrativamente para su pago y no por vía judicial, como lo hizo, y que al conocer la existencia de dicha demanda la actora canceló inmediatamente, etc. (fs. 214).
Que a fs. 230 al 243, Tomo II de autos, obran los antecedentes judiciales de la demanda citada, la que fuera pagada y finiquitada a la primera notificación procesal.
Que los hechos reseñados, acreditan contingencias propias de una actividad mercantil realizada por la actora, cuya concesión arranca desde el año 1.989, según Decreto obrante a fs. 232, Tomo II, de los cuales aparentemente tampoco escaparon otros adjudicatarios de los demás juegos de azar, conforme las constancias mencionadas en párrafos anteriores. Lo grave hubiera sido, como factor determinante del factor de la oferta de la oferente actora de esta demanda haya merecido la rescisión del contrato respectivo por las causas mencionadas, en cuyo caso se hubiera ejecutado la pertinente garantía de fiel cumplimiento del acuerdo anterior, no sucedido en el evento, hecho que si hubiera sido determinante para invocar eventualmente causal legitima del rechazo de la oferta de la ocasión de la licitación posterior.
Que lo apuntado precedentemente, se efectúa al solo efecto ilustrativo, dado que la cuestión debatida en autos no se resuelve bajo la consideración de tales supuestos "defectos" históricos de la oferta presentada por el actor de esta demanda, sino analizando si en el evento licitatorio que nos ocupa se ha respetado o no el debido proceso legal en lo relativo al respeto de las etapas preclusivas en que se enmarca licitación pública.
Que al retirarse de la disputa la firma Recreativos Internacionales S.A., automáticamente corrieron juntas, una al lado de otra, en la puja por la mejor oferta, la firma actora y la coadyuvante de la demandada, aquélla con una oferta superior a esta, conforme se acreditó al inicio de este voto.
Que la licitación pública constituye un proceso administrativo reglado, con etapas preclusivas en el que superado un estadio procesal, tal hecho se considera consecutivamente pasado en autoridad de cosa juzgada formal y material.
Que la Resolución 33/99 de CONAJZAR (fs. 27), confiesa en su considerando haberse comprobado "la correcta presentación del sobre No 1" por los oferentes mencionados y concurrentes en esta demanda, agregándose haber "cumplido con todos los recaudos legales" (se refería al sobre N° 1, que contiene los requisitos relativos a idoneidad formal, de los licitantes), se procedió a la apertura de los sobre N° 2 "oferta" lo que significa que ambos oferentes quedaban habilitados para continuar compitiendo en la siguiente etapa, correspondiente al examen del contenido del sobre N° 2, que contiene la oferta económica propiamente dicha.
Que el Articulo 11, estipula a modo de ejemplo los criterios a utilizar para examinar las ofertas y establecerá la mejor, tomando en cuenta, entre otros:
a) el monto del canon
b) la capacidad financiera
c) la capacidad jurídica
d) los antecedentes y experiencia en la actividad licitada; y
e) la garantía ofrecida.
Que esta norma, mezcla de modo inadvertido o en su caso no distingue que también en ocasión de la apertura de los sobres también existen etapas decisivas de modo preclusivo, la primera, el examen y juzgamiento del primer sobre que contiene siempre, en los términos del pliego de bases y condiciones agregados por cuerda separada, los requisitos relativos a idoneidad formal y técnica del oferente, que una vez juzgado posibilitará ulteriormente el paso siguiente, pero antes de ello los descalificados recibirán de vuelta, sin abrir el segundo sobre relativo a la oferta económica, participando en la siguiente etapa solamente los que hayan calificado en la anterior, porque este requisito le habilita continuar en la competencia. Y los requisitos relativos, la capacidad financiera, capacidad jurídica y los antecedentes y experiencia en la actividad licitada, deben ser examinados en ocasión de juzgarse el contenido del primer sobre y no después de ello, por efecto de la apuntada preclusión.
En otras palabras, solamente continuarán compitiendo los habilitados por causa de la calificación positiva recibida, aquellas favorecidos con el derecho a la apertura de su segundo sobre, que contiene la oferta económica que se compone del monto del canon y la garantía ofrecida.
En los términos de la mencionada obra de José Cretella Junior, el proceso licitatorio se desarrolla del siguiente modo (página 88, obra citada): "apertura de los primeros sobres significa apertura de TODOS los sobre, los cuales encierran la documentación relativa a la habilitación. Los sobres N° 2 continuarán cerrados, intactos. Su contenido es diferente. Serán abiertos después. Este primer acto, paso, operación, fase o procedimiento, y de mayor relevancia por las consecuencias fácticas y jurídicas emergentes de la apertura y apreciación subsiguientes la Comisión Licitante, en público, al frente de todos, procede a la apertura, haciendo a continuación, la apreciación de los documentos presentados. "Licitación a puertas cerradas es Licitación nula". En esta fase, el de la habilitación, la Comisión esta en posesión de dos sobres, presentados por los licitantes, el primero conteniendo la documentación relativa a la comprobación de la capacidad e idoneidad, en sentido amplio, esto es, documentos que demuestren la capacidad jurídica y técnica, idoneidad financiera, regularidad fiscal, el segundo conteniendo las propuestas. Restan los segundos sobres.
En primer lugar, la comisión licitante separa los sobres abiertos de los candidatos inhabilitados y procede a la devolución de los sobres cerrados - los del N° 2, - entregándolos intactos a sus dueños, desde, que no tenga planteado ningún recurso después de la fase de inhabilitación. El segundo bloque sobre contiene las propuestas de los licitantes habilitados, aquellos cuyos sobres no fueron devueltos. Serán abiertos si, transcurrido el plazo: a) sin interposición de recurso; b) o tenga habido desistimiento expreso o, incluso; c) después del juzgamiento de los recursos interpuesto. Propuesta es la oferta hecha por el licitante, prometiendo la ejecución del objeto de licitación, indicando incluso como se concretizará en la práctica, la propuesta y cual es el precio, siempre conforme a lo que consta en el edicto o invitación. Esas propuestas vinculan al licitante ganador a los términos constantes del ajuste, rigiendo durante el plazo de su validez, ya que la propuesta está vinculada a un acto-contrato, rigiendo al acto por el Código Civil.
Que hemos considerado pertinente transcribir las partes más resaltantes de la obra del connotado Profesor de Derecho Administrativo brasileño mencionado por no contener desperdicios y porque además señala con tanta precisión y claridad los pasos procesales correspondiente al certamen de referencia y sus consecuencias jurídicas, que por su alto valor doctrinal, fundado en la legislación de ese país, resuelve las omisiones apuntadas a la Ley N° 1.016/97.
Que firma actora fue calificada en la primera etapa, y por ende, habilitada para continuar en el evento, tal como así surge del considerando de la Resolución N° 33/99 cuyos párrafos pertinentes ya fueron transcriptos anteriormente. En consecuencia, mal pudo el órgano licitante descalificar en la etapa posterior a la apertura del segundo sobre por causas formales cuyo juzgamiento se había operado con valor de sentencia firme irrecurrible en ocasión de la apertura del primer sobre. Sobre etapas preclusas no se pueden revivir procesos fenecidos.
Que debemos recordar que en materia de Licitaciones Públicas - como ya lo ha sostenido este Tribunal en pronunciamientos anteriores - los actos o etapas del procedimiento tienen una continuidad formal, sujeta a las reglas de la preclusión que, en apretada conclusión, significa que, dada por superada la apertura la apertura del primer sobre (requisitos documentales), no se debe volver sobre ella para descalificar a uno o más oferentes, criterio que esta Sala aplica siguiendo las enseñanzas del Profesor Doctor Salvador Villagra Maffiodo - quien fuera uno de los más distinguidos profesores de Derecho Administrativo de nuestro país - siempre y cuando no se hayan producido impugnaciones o probanzas en contrario. Así, realizada la apertura del segundo sobre (Ofertas), entonces, se torna irrevisable el sobre anterior, que pasará sin objeción o impugnación alguna, dado que permitirse el último criterio (revisionismo) el procedimiento se prestaría a especulaciones y maniobras par rechazar ofertas en perjuicio de los intereses de los licitantes y el Estado. Por tanto, habiendo cumplido el oferente con los presupuestos del primer sobre, y abierto el segundo, su oferta económica se encuentra en carrera, pudiendo ser desestimada solamente cuando no sea conveniente a los intereses del Estado por razones fundadas.
Que como consecuencia del desistimiento de quien ofertara la mayor suma de dinero, en las condiciones procesales anómalas relatadas, la mejor oferta resultaba la ofrecida por la actora de esta demanda y orden de importancia económica, la que finalmente fuera adjudicada de modo irregular.
Que la motivación de los actos administrativos, sustentadas en hechos o causas ya inexistente por efecto de la preclusión procesal hacen nulos a los mismos, y ese es el sentido de mis consideraciones en el presento voto.
Que queda finalmente, considerar la aplicabilidad o no del Artículo 208 de la Ley de Organización Administrativa de la República del año 1909 al caso del análisis.
Que en el caso de autos, tenemos que la CONAJZAR ha descalificado al primer oferente en cuanto al monto ofrecido (RECREATIVOS INTERNACIONALES S.A.), POR OFERTA TEMERARIA, y luego lo hace con respecto al segundo oferente EN CUANTO A MONTO OFERTADO (LOTERÍAS GENERALES S. R. L.), por INCAPACIDAD JURÍDICA. Sobre el punto ya nos hemos referido, fundados en el criterio jurídico que, de acuerdo a las probanzas del expedientes, no se puede atribuir incumplimientos o defectos jurídicos a dicha empresa para descalificarla como indebidamente lo hiciera la CONAJZAR.
Que ante esa determinación de la CONAJZAR, cómo interactúa lo establecido en el Artículo 208 de la Ley de Organización Administrativa?, que dispone: "El P. E. podrá preferir a la propuesta más baja, otra de las presentadas, cuyo titular, por su reputación o recursos, ofrezca mayores garantías de fiel cumplimiento en tiempo y forma, Y SIEMPRE QUE EL MAYOR VALOR NO EXCEDA DE TRES POR CIENTO SOBRE LA PROPUESTA MÁS BAJA tratándose de una operación financiera." (las mayúsculas son nuestras).
Que la correcta aplicación de dicha norma general de nuestra legislación administrativa que no fue derogada directa ni indirectamente por la Ley N° 1.016/97, también impide que la licitación en juego se pueda adjudicar a REPSUR CIAG S. R. L. saltando sobre la oferta de la empresa LOTERÍAS GENERALES S. R. L. El criterio de equidad nos dice, cumpliendo la mencionada disposición legal (SIEMPRE QUE EL MAYOR NO EXCEDA DE TRES POR CIENTO SOBRE LA PROPUESTA MÁS BAJA), que la oferta a considerar como más baja, para desestimar la primera oferta (RECREATIVOS INTERNACIONALES S.A.) es la que le sigue a ésta, y sobre todo atendiendo que la oferta de LOTERÍAS GENERALES S. R. L. ha sido dejada de lado sin justificación legal, como se expresara anteriormente. Es la aplicación legal que justifica los intereses superiores del Estado, que por imperio de la Constitución de la República prima por sobre los de los particulares.
Que para concluir el presente voto y de manera a dar sustento coherente a las interpretaciones legales expuestas y a los fundamentos doctrinarios citados, me permito trasegar opiniones jurisprudenciales de órganos jurisdiccionales de la República Argentina, las cuales expresan: a) "La actividad administrativa discrecional debe ser esencialmente jurídica porque de no ser así se transforma en arbitraria, y la justipreciación de sus alcances ha de referirse siempre a la necesidad de mantener incólume la buena marcha de las instituciones, pero sin quebrarse nomás de conducta que, por ser generales, son comunes a toda colectividad (CNTrab., Sala II, Septiembre 16 1964)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S. A."). - b) "La Administración pública en el ejercicio de su poder discrecional, no puede obrar caprichosa ni arbitrariamente. La acción es caprichosa cuando está dictada exclusivamente por impulsos subjetivos sin conexión con fines objetivos; y es arbitraria si no respeta la Ley ni busca la realización del interés público (CNFed., Sala Civil y Com. Junio 9 1967)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S.A."). - c) "En el contrato privado de la administración actúa discrecionalmente. El acto administrativo discrecional es, en un principio, legítimo; el acto arbitrario es siempre ilegítimo.
El acto administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la Ley o sea, en definitiva, los intereses públicos. El acto arbitrario, aun aparentando a veces legitimidad, se aparta de la finalidad a que el acto emitido debe responder. De ahí el vicio de desviación de poder (CNFed., Sala I Civil y Com., Junio 30 1970)". (Vide "El Derecho 1997. Albremática S.A."). - d) "Reglada o no, en orden al poder disciplinario, la autoridad tiene siempre un ámbito de discrecionalidad que no está sujeta al poder de revisión judicial, pero si cae, esa discrecional facultad, en el control jurisdiccional de legitimidad cuando denota un traspaso en los límites de apreciación desde que la autoridad no está facultada para hacer uso de su poder en caso y para fines diversos de los fijados por la Ley; es que la "finalidad" debe ser la prevista por la norma para actos del respectivos "objeto" o "contenido", debe ser verdadera no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al "objeto" o "contenido" del acto (SC Buenos Aires, Diciembre 18 1973, Solari Irigoyen, Hipólito c. Banco de la Provincia de Buenos Aires)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática. S.A."). e) "La circunstancia de tratarse de facultades discrecionales de la autoridad administrativa no la exime, sino por el contrario, con mayor razón aun le impone el requisito de motivación suficiente y adecuada, sin el cual no sería posible examinar la legitimidad de los actos administrativos en sede judicial (SC Buenos Aires, Diciembre 10 1979)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S. A."). - f) "Si bien el acto discrecional, es en principio, legítimo, cuando se aparta de la finalidad que tuvo el legislador en mira a conceder la facultad de dictarlo, o cuando no concurren los requisitos de hecho necesarios para sustentarlo, se toma arbitrario y, por tanto, ilegítimo. (CNCiv., Sala E, Febrero 29 1980)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S.S."). - g) "La discrecionalidad no es una potestad irrestricta de la Administración pública.
El estado de derecho no consiente potestades estatales ilimitadas ya que todas ellas tienen un ámbito que no puede ser excedido. Si ello ocurre, nace el derecho de los afectados a recurrir a los controles naturales que, según las circunstancias, ser de tipo administrativo y judicial (CNCiv., Sala E, Febrero 29 1980"). (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S. A."). - h) "El control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas debe ejercitarse para proscribir la discrecionalidad y prescindencia arbitraria de la Ley (CNCont. - Adm. Fed., Sala II, Noviembre 9 1982)". (Vide "El Derecho. 1997. Albremática S. A.)".
Que en virtud de todo lo hasta aquí expuesto y desarrollado por este Magistrado preopinante, concluyo que este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, debe resolver el presente juicio contencioso administrativo haciendo lugar a la demanda, declarando nulos y de ningún valor la Resolución N° 33/99 dictada por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) en fecha 07 de septiembre de 1999 y el Decreto N° 5.133, dictado por el Poder Ejecutivo en fecha 9 de septiembre de 1999, debiendo imponerse las costas a los perdidosos por aplicación de la teoría del riesgo objetivo asumido en el evento. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos. Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A
Asunción, 20 de Junio de 2002.
VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
RESUELVE
1. HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa planteada por LOTERÍAS GENERALES S. R. L. contra LA COMISIÓN NACIONAL DE JUEGOS DE AZAR (CONAJZAR) Y EL PODER EJECUTIVO y, en consecuencias.
2. DECLARAR NULOS Y DE NINGÚN VALOR la Resolución N° 33/99 dictada por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) en fecha 07 de septiembre de 1999 y el Decreto N° 5.133, dictado por el Poder Ejecutivo en fecha 9 de septiembre de 1999, fundados en los argumentos expuestos en el considerando de la presente Resolución.
3. IMPONER LAS COSTAS a los perdidosos, la parte demandada.
4. NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: SINDULFO BLANCO
VICENTE JOSÉ CÁRDENAS
ALBERTO S. GRASSI. F.
ANTE MÍ: MIGUEL COLMAN.
JUICIO: “LOTERÍAS GENERALES S.R.L., CONTRA DECRETO N° 5.133/99, DE FECHA 9 DE SEPTIEMBRE DE 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO”.
ACUERDO Y SENTENCIA NUMERO: NOVENTA Y NUEVE
En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la Republica del Paraguay, a los veinte y siete –27- días del mes de Junio del dos mil dos, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández y Dr. Sindulfo Blanco, en su sala de Audiencias y Público Despacho, Bajo la Presidencia del Primero de Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el Recurso de Aclaratoria interpuesto por el representante convencional de la parte demandada contra el Acuerdo y Sentencia N° 95/2002, de fecha 20 de Junio del 2002, dictado por este Tribunal de Cuentas, Primera.
Practicando el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO.
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que a fs. 430, Tomo II, de los autos principales, el representante convencional de la parte demandada Procurador Adjunto de la República, viene a deducir recurso de aclaratoria en contra el Acuerdo y Sentencia N° de fecha 20 de Junio de 2002, dictada por este Tribunal en estos autos.
Que el recurrente sostiene que este Tribunal ha emitido pronunciarse sobre una cuestión debatida en el juicio, hecho que da pie- según el recurrente- a la interposición de la aclaratoria en estudio.
Que como fundamento del recurso deducido alega el representante de la parte demandada, que este Tribunal omitió pronunciarse acerca del punto 2 de la petición de la parte actora, la empresa “Loterías Generales S.R.L.”, la que es su escrito de demanda pidió al Tribunal “SE LE CONSAGRE COMO TITULAR DE LA MEJOR OFERTA PARA LOS INTERESES DEL FISCO Y EN CONSECUENCIA, ADJUDICATARIA DEL JUEGO DE LOTERÍAS DIFERIDAS POR EL PLAZO Y EFECTOS PREVISTOS EN LA LEY N° 1.016/97”. Continúa argumentando el recurrente que de dos hechos puntuales debatidos en autos, el Tribunal sólo se pronunció respecto al primero de ellos, referido a “HACER LUGAR A LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, DECLARANDO NULOS LOS ACTOS IMPUGNADOS”, omitiendo hacerlo sobre el segundo punto ya señalado con anterioridad.
Que las características del juicio contencioso administrativo en el Paraguay lo constituyen como un contencioso administrativo declarativo de anulación o revocación, esto es, la resolución de este Tribunal de limita a declarar, como efectivamente lo hizo, nulos y de ningún valor los actos administrativos recurridos. Dadas las características declarativas del juicio contencioso administrativo en nuestro país, las resoluciones de este Tribunal no pueden - como si se puede en el llamado contencioso de plena jurisdicción- ordenar hacer lo que a la administración compete una vez declarada la nulidad. Esto es así por que atenido al principio de legalidad, este Tribunal no puede subrogarse en potestades del poder administrador por que, de hacerlo, tal hecho importaría inmiscuirse en facultades de otro poder del estado.
Que el Acuerdo y Sentencia N° 95, del 20 de junio del 2002 al aclarar nulos y de ningún valor la Resolución N° 33/99 dictada por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) en fecha 07 de septiembre de 1999, y el Decreto N° 5.133/99, dictado por el Poder Ejecutivo en fecha 09 de septiembre de 1999 retrotraje al momento anterior al inicio del proceso de licitación para la concesión del mencionado juego de azar, previsto en la Ley N° 1016/97 la administración deberá ajustar su obrar en consecuencia de las atribuciones que por Ley tiene.
Que dicho de otro modo, lo que se ha declarado nulo y de ningún valor aparte de las resoluciones nombradas, es todo el procedimiento en ellas implementado y las consecuencias jurídicas se ellos emanadas, sin que las parte involucradas puedan pretender seguir beneficiándose con los efectos de dichos actos administrativos nulos.
Queda pues suficientemente aclarado que este Tribunal haya omitido pronunciarse sobre un punto del debate litigioso en cuestión, simplemente no o tuvo en cuenta por las razones arriba apuntadas.
Que en cuanto a las costas este Tribunal se reafirma en la imposición de las mismas a la parte vencida, la parte demandada y su coadyuvante. No ha existido en el sub judice vencimiento recíproco. Resultaron vencidas en el presente juicio contencioso administrativo la parte demandada juntamente con su coadyuvante.
Que por todos los fundamentos arriba expuestos este Tribunal concluye en que es procedente hacer lugar al recurso de aclaratoria en los términos señalados. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA Y ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A
Asunción, 27 de Junio del 2002.
VISTOS: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO, EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
R E S U E L V E
1.- HACER LUGAR AL RECURSO DE ACLARATORIA, deducido en autos por el representante convencional de la parte demandada, contra el Acuerdo y Sentencia N° 95 de fecha 20 de Junio de 2002, dictado por este Tribunal de Cuentas , primera sala, conforme los fundamentos expuestos en el considerando de la presente Resolución.
2.- NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: SINDULFO BLANCO
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE J. CÁRDENAS I.
Ante mi: MIGUEL A. COLMAN - Secretario
JUICIO: "LOTERÍAS GENERALES S.R.L., CONTRA DECRETO N° 5.133/99, DE FECHA 9 DE SEPTIEMBRE DE 1999, DICTADO POR PODER EJECUTIVO".
ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: CIENTO ONCE.
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veinte y dos - 22 - días del mes de julio del año dos mil dos, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala; Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández y Doctor Sindulfo Blanco, en su Sala de Audiencias y Público Despacho y bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi, el Secretario Autorizante, se trajo a Acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba, a objeto de resolver el Recurso de Aclaratoria interpuesto por el representante convencional de la parte coadyuvante contra el Acuerdo y Sentencia N° 95/2002, de fecha 20 de Junio del 2002, y el Acuerdo y Sentencia N° 99/2002, de fecha 27 de Junio del 2002, dictados por este Tribunal de Cuentas Primera Sala.
Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO.
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA PROSIGUIÓ DICIENDO: Que la representante convencional de la parte coadyuvante de la demandada viene a interponer recurso aclaratoria (fs. 437/438, tomo II) contra los Acuerdos y Sentencias N° 95/2002, de fecha 20 de junio del 2002 y Acuerdo y Sentencia N° 99/2002 de fecha 27 de junio del 2002 (fs. 418/429 y 433/434, Tomo II), sosteniendo, al igual que lo hizo la Procuraduría General de la República (fs. 430/432, Tomo II), que este Tribunal ha omitido expedirse de modo expreso sobre una de las peticiones articuladas por la actora. Considera la recurrente que el Acuerdo y Sentencia N° 99/2002 resulta para su parte aun más oscuro.
Que analizadas las resoluciones recurridas en aclaratoria, este preopinante considera que el referido recurso es meramente dilatorio, puesto que los argumentos en el esgrimidos resultan redundantes, ya que no hacen sino reiterar lo ya argumentado por la Procuraduría General de la República en su aclaratoria resulta por medio del Acuerdo y Sentencia N° 99/2002.
Que en estas condiciones estimo pertinente que este Tribunal de Cuentas rechace por improcedente la aclaratoria deducida contra los Acuerdos y Sentencias N° 95/2002 y 99/2002, por no existir punto oscuro en ningunas de las Resoluciones recurridas. Este Tribunal de ha pronunciado sin duda alguna sobre las cuestiones integrantes de la litis, dejando sentado en el Acuerdo y Sentencia N° 99/2002 su posición aclaratoria respecto de las peticiones formuladas por el representante convencional de la parte demandada, pretensiones que hoy nuevamente y en forma impertinente pretende ocupar la atención y tiempo de este Tribunal por parte de la Coadyuvante de la demandada. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA; ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por los mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi, el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA
Asunción, 22 de Julio de 2002
VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede, el
TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
RESUELVE
1.) RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de aclaratoria interpuesto por la representante convencional de la coadyuvante de la parte demandada en autos contra los Acuerdos y Sentencias N° 95 de fecha 20 de junio de 2002 y N° 99 de fecha 27 de junio de 2002, por los fundamentos expuestos en los considerando de la presente Resolución.
2.) NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMANDO: SINDULFO BLANCO.
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE JOSÉ CÁRDENAS I.
ANTE MÍ: MIGUEL A. COLMAN. SECRETARIO