Tema:
Juicio:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 91/02
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, resolvió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que el Decreto N° 30181/99 (fojas 4) Cuestionado en autos, dispuso de oficio pasar a retiro temporal al actor de esta demanda, fundado en la decisión de la Junta de Calificación de Servicios de Oficiales, y las normas citadas en el considerando de la misma.
Que alegó el actor haber tomado conocimiento de dicho Decreto del 24 de mayo de 1.999 recién en fecha “1° de Octubre de 1.999” (fojas) cuando se acerco “... al a Giraduría de la Unidad donde prestó servicio para cobrar mi sueldo, siendo informado que no figuraba en la planilla del personal, recibiendo en ese momento una copia simple del mencionado Decreto, por lo que a partir de ese día me di por notificado del mismo...” (Sic.) : La demanda fue depositada el día 4 de Octubre de 1.999 ante el Tribunal de Cuentas ,Primera Sala.
Que al Contestar la pretensión, la demandada alegó extemporaneidad de la prestación de referencia porque supuestamente al actor tuvo conocimiento de su pase a retiro temporal por intermedio del boletín N° 14 del COMANDO EN JEFE de fecha 26 de mayo de 1999 por el que se hace saber que por Decreto N° 3181, entre otros... se acuerda retiro temporal del cuadro permanente de las Fuerzas Armadas de la Nación..” al actor de esta demanda.
Que el Decreto impugnado, es un acto administrativo de carácter individual y no general, y por lo tanto, para su eficacia debió notificarse personalmente al afectado, y no mediante procedimientos suplementarios como sería el uso del mencionado Boletín. En el proceso civil ordinario se recurre al Edicto del Citación sólo en Última instancia, ante la ignorancia del domicilio del destinatario de una decisión, que en el presente caso la demandada no podía ignorar, dado que la domicilio del funcionario del funcionario público es el asiento de sus actuaciones. Es más después del Decreto cuestionado, el mismo continúo percibiendo sus Haberes hasta Agosto de 1999.
Que en consecuencia, el vicio formal planteado por la demandada se rechaza.
Que yendo a la cuestión de fondo, examinamos los fundamentos utilizados en el considerando del decreto impugnado para prescindir de los servicios del actor en la función pública, que dicho sea de paso, según antecedentes administrativos obrantes en el expediente, y más las deposiciones testifícales rendidas en autos, refieren que el actor es un excelente oficial de carrera, con calificaciones sobresalientes en todas sus actividades académicas y funcionales, constituyendo un valioso recurso o capital humano para la república. Tampoco se advierte- ni ha sido argüido ni probado tampoco- que el actor estuviera incurso en causales justificadas de remoción del cargo. El acta del tribunal de Calificaciones simplemente, y sin fundamentos de hecho dispuso su retiro temporal, citándose disposiciones de la Ley 1115/97 al efecto (fojas 19), entre ellas:
a) El artículo 47, que define el concepto de “retiro”, y nada más.
b) El artículo 133, que hace referencia a retiro temporal y absoluto.
El artículo 134, inciso b) que autoriza el retiro de “oficio” y el Artículo 138 inciso i) que dice : “El retiro de oficio de otorga al militar que esté incluido dentro de uno de los siguientes incisos.. por condena emanada de la Justicia Militar o decisión de l Junta de Calificación de Servicios..”(Subrayo).
Que lo subrayado es el texto utilizado en el evento respecto del actor de esta demanda. Sobre el particular, reiterados fallos del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, confirmados por la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal (vide Acuerdo y Sentencia N° 40 de fecha 22 de febrero de 2002) son conteste en concluir que dicho retiro de oficio debe ser consecuencia de la evaluación de hechos concretos, que por su trascendencia institucional, ameritan tal decisión.
Desde luego que así debe ser, considerando que tanto en la Ley de la función Pública como asimismo en la Ley 1115/97 se asegura al Agente Público la carrera funcional en el marco de la seguridad jurídica adecuada. En esta última disposición desde luego existen reglas expresas sobre el particular, como ser las contenidas en los artículos 52 y siguientes ...(Plan de Carrera) 54 categoría, jerárquica y grado del personal militar), los capítulos relativos al ingreso (III), formación profesional (IV) especialización, capacitación y perfeccionamiento (V) calificaciones y calificaciones (VI), etc. Etc., culminando con las evaluaciones periódicas brindadas por el superior directo, que servirán para que la Junta de Calificaciones, fundada en esos informes, (que en autos no existen y tampoco existieron al momento de la toma de decisión respecto de su retiró), determine justificadamente y no en abstracto, la permanencia, el ascenso o la separación del cargo respectivo. Tan importante es la calificación brindada por el superior directo, que incluso el artículo 83 inciso b) autoriza a la Junta mencionada a “resolver los reclamos interpuestos por el personal de las Fuerzas Armadas de la Nación contra las calificaciones hechas por sus superiores directos. Podrán aceptar o rechazar el reclamo, en merito A LOS ANTECEDENTES QUE CONSTEN EN LA CALIFICACIÓN, DE LOS ALEGATOS DEL REGLAMENTE, Y DE OTROS ELEMENTOS DE JUICIO QUE LA JUNTA ESTIME NECESARIO CONSIDERAR...” (subrayo lo importante). Estas permisas- antecedentes, y otros elementos- no existieron y por lo tanto, la decisión de la Junta de Calificaciones ya mencionada fue arbitraria, por el uso abusivo de sus atribuciones. Su decisión nula hizo que el decreto consecuente también fuera nulo.
Que la Constitución de la República del Paraguay establece en su artículo 46 la igualdad de todos los habitantes de la República en dignidad y derechos, igualmente el artículo 47 garantiza la igualdad en cuanto al acceso a la justicia, ante las leyes y al acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad (subrayo). Por su parte, en el artículo 86 se garantiza a todos los habitantes de la República el derecho al trabajo licito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas, protegiéndolo en todas sus formas así como que los derechos que nuestra Carta Magna otorga a cualquier trabajador son irrenunciables. Está además prohibida la discriminación entre trabajadores por motivos éticos, de sexo, edad, religión condición social y referencias políticas o sindicales. El cumplimientos u observancia de estas garantías desde luego que se entiende queda enmarcado dentro de las peculiaridades características de la institución a la que pertenece el actor, como ser: la de estar al servicio de la República y no de grupo o facción; pleno acatamiento a la Constitución y a la autoridades por ellas creadas; no deliberante y con acatamiento fiel e irrestricto a las ordenes de su mandos naturales; aplica, esto es, no perteneciente a ningún sector político partidario en tanto y cuanto militares en servicio activo, etc. También de un modo general la Constitución de la República garantizada a todo trabajador el derecho a la estabilidad y en cuanto específicamente hace al ejercicio de la función pública, expresa que todos los funcionarios y empleados públicos están al servició del país y que todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos públicos; pasando el artículo 101 a enumerar de modo enunciativo entre otras como función pública a la militar. Seguidamente el artículo 102 estable el goce par todos los funcionarios y empleados públicos de los derechos establecidos en la Constitución en la sección de los límites establecidos por la Ley y con resguardo de los derechos adquiridos. Finalmente, el artículo 106 de nuestra Ley Fundamental establece el principio de la responsabilidad personal y directa del funcionario empleado público, sin exclusiones, en los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones.
Esta responsabilidad deberá ser declarada en el marco del debido proceso, del respeto al derecho a la defensa, tanto para las transgresiones, faltas y delitos. Que en cuanto al derecho del funcionario al derecho a la carrera en la función pública cito brevemente alguna reflexiones contenidas en la obra de Emilio Fernández Vázquez “Diccionario de Derecho público”.
Es así que el citado publicista dice respecto del derecho a la carrera del funcionario que: “Consiste en la posibilidad de progresar dentro de las clases, grupos y categorías. Tradicionalmente la carrera se vincula con el derecho al ascenso, entendido éste como designación para un cargo de categoría superior a la del se venía desempeñando, o, como lo define Guaita, un nombramiento irrevocable y temporalmente ilimitado de un funcionario para un puesto superior dentro del cuerpo a que pertenece.
El ascenso constituye, pues un adelanto en la situación jerárquica del funcionario y mediante él, en la realidad, el funcionario puede hacer una carrera administrativa partiendo de cargos inferiores para alcanzar progresivamente los más elevados. Si no existiese este derecho ala carrera, el progreso del funcionario quedaría supeditado ala buena o la mala voluntad del gobernante.
Ello traería como consecuencia la pérdida de interés por parte del funcionario ante la falta de aliciente para mejorar perfeccionarse provocada por la inexistencia de aquel derecho. Todo ello en detrimento del servicio”.. “El fundamento del derecho a la carrera puede encontrarse en la consideración de que el empleado, por el ejercicio prolongado y continuo de la función, aumenta gradualmente u capacidad y experiencia y, en consecuencia, su utilidad para la Administración, lo cual a su vez, justifica el interés de ésta en el mantenimiento del orden jerárquico sin solución de continuidad de económicas del funcionario, que justifican también que se procure un progreso en su carrera.
El derecho a la carrera no constituye un verdadero derecho subjetivo del funcionario. Las facultades de la Administración en materia de ascensos son discrecionales, pero esta discrecionalidad está regulada en general, por Derecho Positivo”. (Sic., vide opus citada, páginas 87/8, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981).
Que en caso sub índice el obrar de la administración fue con absoluta inobservancia de las garantías y derechos arriba mencionados , produciendo dicho obrar arbitrario, ilegal e ilegítimo la nulidad del acto administrativo cuestionado por el actor. No debemos olvidar que en el presente caso se rata de un funcionario público adscrito a la carrera militar y que, tanto la institución militar salvaguarda del honor institucional y personal, aspectos estos lesionados severamente por el acto administrativo impugnado. No cabe otra alternativa para el Tribunal que, llevando adelante la concreción de la verdadera justicia, la justicia material, restaure tanto el honor institucional como personal del conculcados por el poco feliz y menos acertado decreto de marras.
Que los artículos 163, 166, 189, 192 y 237 de la Ley N° 1.115/97 “ Del Estatuto del Personal Militar”, hacen relación a los derechos emergentes del hecho de pasar a la inactividad profesional y por lo tanto su examen o contraste con hechos carece de objeto.
Que por las condiciones expuestas, mi voto es por la procedencia de la presente demanda y a declaración de nulidad del Decreto impugnado en autos, la reinstalación en su grado y cargo del actor y la imposición de costas a la vencida, en virtud a la teoría del riesgo objetivo asumido en el evento. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A
Asunción, 13 de junio del 2002.
VISTOS: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
R E S U E L V E
1.- HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa promovida por FELIPE VALENTÍN MERCADO LARRENDIA, CONTRA el poder Ejecutivo y, en consecuencia
2.- DECLARAR NULO Y DE NINGÚN VALOR EL DECRETO N° 3.181 DE FECHA 24 DE MAYO DE 1999, dictado por el Señor presidente de la República del Paraguay y comandante en jefe de la Fuerzas Armadas de la Nación y, ORDENAR la reincorporación inmediata del actor a la Fuerzas Armadas con el mismo rango, jerarquía y cargo detentados al momento de dictarse el decreto nulo, de conformidad a los fundamentos expuestos en el considerando de la presente Resolución.
3.- IMPONER LAS COSTAS, a la perdidosa, la parte demandada..
4.- NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: SINDULFO BLANCO
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE J. CÁRDENAS I.
Ante mi: MIGUEL A. COLMAN - Secretario
JUICIO: “FELIPE VALENTÍN MERCADO LARRENDIA, CONTRA DECRETO N° 3.181, DE FECHA 24 DE MAYO DE 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO”.
ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: CIENTO OCHO.
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los nueve - 09 - días del mes de Julio del año dos mil dos, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández, Doctor Sindulfo Blanco y Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, en su Sala de Audiencias y Público Despacho y bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mí el Secretario Autorizante, se trajo a Acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba, a objeto de resolver el Recurso de Aclaratoria interpuesto por el actor de la presente demanda en autos contra el Acuerdo y Sentencia N° 91/2002, de fecha 13 de Junio del 2002, dictado por este Tribunal de Cuentas Primera Sala.
Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO.
CUESTIÓN
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA PROSIGUIÓ DICIENDO: Que el actor de la demanda de autos viene por escrito que rola a fs. 145/146 a plantear recurso de aclaratoria contra el Acuerdo y Sentencia N° 91 del 13 de junio del 2002, argumentando que el Tribunal al dictar el fallo de referencia no se pronuncio sobre los salarios que ha dejado de percibir desde su pase a retiro hasta la fecha de su reincorporación material y efectiva al ejercito paraguayo. Solicita además el pago de la Unidad Básica Alimenticia (U.B.A.).
Que el Tribunal dispuso en el Artículo 2 de la parte resolutiva del fallo recorrido, además de declarar nulo y sin valor el decreto mencionado ordenar la reincorporación inmediata del actor a las Fuerzas Armadas " con el mismo rango, jerarquía y cargo detentados al momento de dictar el decreto nulo de conformidad a los fundamentos expuesto en el considerando de la presente Resolución", omitiendo expedirse sobre los salarios caídos que fueron expresamente solicitados en el escrito de demanda con la expresión "y mi inclusión de la planilla del personal de la Unidad en que prestaba el servicio hasta el momento de mi pase a retiro" (fs. 9). Tal petitorio no fue proveído en la Resolución recurrida.
Que al decretarse la nulidad absoluta del decreto mencionado, los efectos de la Resolución judicial tienen carácter "ex tunc" esto es, se retrotraen al momento de emitirse la disposición gubernamental cuestionada, considerándose como inexistente el acto administrativo. La consecuencia obvia de ello es que los derechos del actor de esta demanda siempre permanecieron intangibles en lo que hace a los rubros reclamados por medio del recurso de aclaratoria, que considero debe resolver el Tribunal de modo afirmativo, es decir, resolver que al actor le corresponde percibir los salarios caídos y la Unidad Básica la Alimenticia durante todo el término de tramitación de estos autos. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA; ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por los mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman el Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi, el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA
Asunción, 09 de Julio de 2002.
VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede el
TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
RESUELVE:
1.) HACER LUGAR AL RECURSO DE ACLARATORIA deducidos en autos por la parte actora contra el acuerdo y Sentencia No 91 de fecha 13 de junio de 2002, fundados en los argumentos expuestos en el considerando de la presente Resolución.
2.) NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: VICENTE JOSÉ CÁRDENAS I.
ALBERTO S. GRASSI.
SINDULFO BLANCO.
ANTE MI: MIGUEL A. COLMAN. SECRETARIO