Tema:
Juicio: “MAYOR DEM. PAM. MIGUEL ÁNGEL GIMENEZ ESTIGARRIBIA C/ DECRETO N° 11.356 DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO”.
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 73/02
En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la Republica del Paraguay, a los veinte y uno–21- días del mes de Mayo del año dos mil dos, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández y Dr. Sindulfo Blanco, en su sala de Audiencias y Público Despacho, Bajo la Presidencia del Primero de Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por el Señor: “MAYOR DEM. PAM. MIGUEL ÁNGEL GIMENEZ ESTIGARRIBIA C/ DECRETO N° 11.356 DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, DOCTOR SINDULFO BLANCO, PROSIGUIÓ DICIENDO: que en fecha 07 de diciembre de 2000 se presentó ante este Tribunal el Dr. Gilberto Rivas Ferreira en nombre y representación del MAYOR DEM MIGUEL ÁNGEL GIMENEZ ESTIGARRIBIA a promover demanda Contencioso Administrativa contra Decreto del Poder Ejecutivo N° 11.356 de fecha 29/11/00 (fs, 70) por el cual el Presidente de la República del Paraguay acordó el retiro temporal del cuadro permanente de las Fuerzas Armadas de la Nación al actor de esta demanda.
El Decreto en cuestión está fundado en las siguientes normas que citamos a continuación haciendo al mismo tiempo su cotejo con los hechos que los sustentan.
Acta de la Junta de Calificación de Servicios de Oficiales (Ordinarios) de fecha 05 de octubre de 2000. este documento no fue acompañado con los antecedentes administrativos solicitados por este Tribunal a pesar de ser el instrumento fundante del poder la administración pública esta obligada a presentarlos cuando la justicia lo requiera.
No obstante en el documento obrante a fs. 72 de autos obra la solicitud de retiro temporal formulaba por el señor comandante en Jefe de las FF. AA. de la Nación al Señor Ministro de Defensa Nacional del Cual se infiere que la Junta de sesión del día 05 de octubre de 2000 el retiro temporal del Cuadro Permanente de las FF. AA. de la Nación.
Para tal efecto la Junta de Calificación de Servicios debió ajustarse a las normas que autorizan tal determinación, requisitos inexcusables que deben ser tenidos en cuenta para el acto administrativo sea considerado regular.
En tal sentido el Art. 75 de la Ley 1115/97 prescribe cuanto sigue: “LA MISIÓN DE CALIFICAR A LOS SUBORDINADOS Y RESPONSABILIDAD QUE ELLO IMPLICA requieren del superior estricto conocimiento de las cualidades intelectuales, morales, de conducta, rendimiento profesional y capacidad física para el desempeño de las funciones del personal a ser calificado.”
La calificación es requisito para el ascenso. Ella debe ser la expresión fiel de las cualidades del personal. El juicio que emitan los superiores deberá ser JUSTO, ECUÁNIME Y DESPROVISTO DE TODA SUBJETIVIDAD, expresa el Art. 76 de la citada Ley.
De los antecedentes administrativos surge de manera objetiva a fs. 102 de autos que el promedio general obtenido por el actor es de 8, 45 como así consta en su hoja de Calificaciones.
De acuerdo al Decreto N° 21.839 para que un Mayor pueda acceder al grado inmediato superior la nota mínima es de 7.00 (Art.1 Inc. b) numeral 1).
Luego este requisito esta cumpliendo suficientemente.
A fs. 103 de autos obra la HOJA DE CONCEPTO donde se expresa que a) muestra contracción al trabajo, de excelente salud, muy resistente a la fatiga, practica deporte; b) demuestra integridad y rectitud en el servicio; de elevado sentimiento del deber y de la JUSTICIA, muy respetuoso, de mucha firmeza, abnegación; es enérgico en el servicio; c) Demuestra escrupulosidad y celo en el servicio, puntual, excelente subordinado; d) Posee muy buen espíritu de iniciativa; perspicacia y sagacidad, es previsor discreto, es capaz como profesional de muy buena cultura general; e) de buena conducta en el servicio, y en su vida privada, excelente camarada de muy buena educación, es sociable; f) En el cargo que le cupo desempeñarse en la ¿???? Asuntos Internacionales del III Dpto. del E.M.C. demostró ser muy ¿?????? Durante el periodo de tiempo considerado no administró unidad alguna ¿??? PARA EL ASCENSO.
Unas Fuerza Armadas con personales que tengan semejante concepto de sus superiores, no podrá jamás desmerecer el legajo de ellas no lego la historia.
Que, los artículos 133 Inc. a); 47; 134; Inc b) 138 Inc f) e i) de la Ley 115/97 no dan sustento al acto administrativo impugnado, tampoco lo da el Articulo 1° de la Ley 1432/99 por las siguientes razones: 1) El ingreso del Mayor DEM Miguel Ángel Giménez Estigarribia en las FF. AA. de la Nación se produjo a partir del Decreto N° 29/081 de fecha 13/11/1981 con antigüedad del 19/11/1981 de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 60 del Estatuto del Personal Militar. Luego no ha llegado al tiempo máximo de servicio para ser retirado de oficio.
No fue condenado por los Tribunales militares y La Junta de Calificación de Servicio no puede dar el retiro temporal de oficio si no existe una causa fundamentada, pues la mencionada junta carece de facultades discrecionales para el efecto. Ella debe ajustarse establecidas en la Ley así como lo establecen los Artículos 75 y 76 del Estatuto del Personal Militar, si se extralimita al marco jurídico establecido en los citados artículos, se comete lo que en derecho administrativo se conoce como “Abuso de Poder” es decir actuar extralimitándose en la potestad que la Ley les confiere.
Es sabido que todo funcionario público, sea civil o militar debe ajustar sus actos a los que la Ley manda que es lo opuesto al precepto constitucional para el ciudadano común que textualmente: dice Nadie esta obligado a hacer lo que la Ley no le ordena ni privado de lo que ella no prohíbe (Art.9 C. R. P.).
Por los fundamentos expuestos doy mi voto haciendo lugar a la presente demanda con costas y consecuentemente revocando el acto administrativo impugnado.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA Y ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A
Asunción, 21 de Mayo del 2002.
VISTOS: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
R E S U E L V E
1.- HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa deducida por el Señor: MAYOR DEM. PAM. MIGUEL ÁNGEL GIMENEZ ESTIGARRIBIA C/ DECRETO N° 11.356 DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO”, de conformidad al considerando de la presente Resolución.
2.- REVOCAR EL DECRETO N° 11.356 de fecha 29 de noviembre de 2000, dic. Por el Poder Ejecutivo.
3.- IMPONER LAS COSTAS A LA PERDIDOSA.
4.- NOTIFICASE, regístrese y remítase copias a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: SINDULFO BLANCO
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE J. CÁRDENAS I.
Ante mi: MIGUEL A. COLMAN - Secretario