Tema:
Juicio: "ACUMULADO POR CUERDA FLOJA DE LOS EXPEDIENTES CARATULADOS: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR, CONTRA DECRETO N° 2582, DEL 20 DE ABRIL DE 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO" CON; "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR, CONTRA DECRETO N° 7401, DEL 4 DE FEBRERO DEL 2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO".
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 49/01
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los treinta y uno - 31, días del mes de Mayo del año dos mil uno, estando presentes los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala; Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández, Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola y Abogada Ibis Mabel Fiore (Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala), en reemplazo del Doctor Sindulfo Blanco, que se encuentra inhibido en el presente juicio, en su Sala de Audiencia y Público Despacho y bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo caratulado: "ACUMULACIÓN POR CUERDA FLOJA de los expedientes caratulados: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR, CONTRA DECRETO N° 2582, DEL 20 DE ABRIL DE 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO" con; "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR, CONTRA DECRETO N° 7401, del 4 de FEBRERO del 2000, DICTADA POR EL PODER EJECUTIVO".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
C U E S T I Ó N:
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que, en el expediente asignado en la Secretaría de este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, con el N° 53, Folio 23, del año 2000, en fecha 14 de Febrero de 2000, (fs. 21/28, de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por derecho propio y bajo patrocinio de Abogado el Señor Andrés Burguéz Ovelar, a promover demanda contencioso administrativa, contra el Decreto N° 7401, de fecha 4 de Febrero del 2000, dictado por el Poder Ejecutivo. Funda la demanda en los siguientes términos: Que, por Decreto 2225 de fecha 18 de Marzo de 1999, he sido confirmado como Consejero Titular del Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social, en representación de los Jubilados y Pensionados, por un periodo más: - 5 años - "de conformidad a lo establecido en el Art. 9° de la Ley 98/92...". El Art. 9° de la Ley 98/92, establece: "...los representantes titulares y suplentes ejercerán sus funciones por el término de 5 (cinco) años pudiendo ser reelectos por una sola vez".
Encontrándose válidamente encuadrada mi situación a la establecida por el citado artículo. Sin embargo y por medio del DECRETO 2582 del 20 de Abril de 1999 el Poder Ejecutivo nombra a Enrique Fernández como Consejero Titular del Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social, en representación de los Jubilados y Pensionados. Es decir en reemplazo. Como consecuencia de dicha arbitrariedad he planteado demanda CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra el citado DECRETO 2582/99, juicio cuyo trámite se halla en etapa probatoria y a la cual me referiré en otro punto. En el marco de la descripta, he tomado conocimiento que el I.P.S., en fecha 07/02/00, acusó recibo del DECRETO 7401/00, que dispone: "Art. 1ro.: Nombrase al Licenciado Tomás Céspedes Bernal como Miembro Titular de Consejo de Administración de Previsión Social, en representación de Jubilados y Pensionados, en reemplazo del Doctor Enrique Fernández..."; entrando en posesión del cargo el Licenciado Tomás Céspedes Bernal en fecha 08/02/00. Este acto administrativo es ilegítimo, por las siguientes razones: Me encontraba en pleno goce del ejercicio de mi cargo de Consejero, a pedido de la UNIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (U.N.E.J.U.I.P.S.), que en su sesión extraordinaria de fecha 09/01/99 ha resuelto aceptar mi designación en representación DE LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, conforme consta en las notas agregadas al expediente: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99, DEL PODER EJECUTIVO". Es decir mi nombramiento en el cargo que detentaba hasta la facha de su arbitraria e ilegítima separación de mi cargo, por DECRETO 2225, de fecha 18 de Marzo de 1999 fue realizado conforme a las previsiones de la Ley 98/92, legislación que exige una terna propuesta de las Entidades e Instituciones representadas, que sintetizan la expresión de deseo de los representados, y que sirvió de antecedente al citado Decreto; se halla asentada en la sesión extraordinaria de la UNIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (U.N.E.J.U.I.P.S.) DE fecha 09/01/99, y comunicada por nota al entonces Presidente del I.P.S., como a mi mismo, cuyo antecedente ya fueron agregados en el juicio antes indicado.
En este punto, me permito señalar a V.V.E.E., que hasta hoy cuento con el apoyo de la UNIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (U.N.E.J.U.I.P.S.), conforme a sesiones realizadas en su seno. He sido reelecto en mi cargo y debería hallarme en pleno goce del ejercicio del cargo de Consejero, en representación DE LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL por imperio de la Ley 98/92, hasta el año 2004. Yo no represento al Poder Ejecutivo, ni este puede ni debe tener injerencia en mi remoción por no ser un caro de confianza del mismo y; por hallarse establecido en la Ley 98/92, la forma de terminación de las funciones de los Consejeros de citado ente. Ninguno de cuyos requisitos se dio en mi caso, siendo en consecuencia plenamente válido el DECRETO 2225 de fecha 18 de Marzo de 1999, que me confirma en el cargo de Consejero por un periodo más - reitero - de cinco años, situación que ha sido desconocido por el Poder Ejecutivo. EL DECRETO 7401/00: El mismo ha sido violación a los principios de LEGALIDAD, ESTABILIDAD ESPECIAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO, DE OPORTUNIDAD Y RAZONALIDAD DEL DERECHO PÚBLICO. En efecto, en el considerado del DERECHO N° 7401/00, en un apartado establece: "Que el art. 238 numeral 6 de la Constitución Nacional faculta a quien ejercer la Presidencia de la República a nombrar y a remover por si a los funcionarios de la Administración Pública...". Del último párrafo del numeral 6 del Art. citado de la Constitución Nacional, remite a la Ley para casos de destitución, como es nuestro caso al Art. 10 de la Ley 98/92. Si bien es cierto que conforme al artículo señalado el Presidente de la República - por regla - nombra y remueve, por si, a los funcionarios públicos y éste establece el procedimiento para la remoción.
Precisamente ésta está reglada por el Art. 10 de la Ley 98/92, que establece que en caso de: "...RENUNCIA, INHABILITADA PERMANENTE O MUERTE de uno o cualquiera de los Miembros del Consejo de Administración, lo sustituirá automáticamente el suplente correspondiente hasta completar el periodo para el que fuera designado el titular...". Resulta claro entonces que la Ley 98/92 establece específicamente el PROCEDIMIENTO, siendo la figura del suplente instituto para ese fin, de donde surge que en ningún caso el Presidente de la República puede intervenir removiendo o reemplazando a los Miembros del Consejo de Administración del I.P.S. porque - reitero - tal procedimiento está reglando en su CARTA ORGÁNICA, como lo aclara el numeral 6 - in fine - del art. 238 de la Constitución Nacional. Concluimos razonablemente que la causa de invalidez de este nuevo DECRETO 7401/00 ratifica en que, el titular del Poder Ejecutivo si bien puede nombrar a los Consejeros del I.P.S., no puede removerlos porque ese procedimiento está establecido en el Art. 10 de la Ley 98/92, que concuerda con el Art. 238, numeral 6 - in fine - de la Constitución Nacional. Además el citado decreto violenta los siguientes artículos de la Constitución Nacional: Art. 92; Art. 1012 y demás concordantes. ACUMULACIÓN DE AUTOS: Según lo manifesté en reiteradas ocasiones, he iniciado acción contenciosa administrativa contra Decreto 2582/99, en el juicio caratulado: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO". Hallándose reunidos los requisitos establecidos en el Capítulo III de la Ley 1337/88, de aplicación supletoria en el trámite contencioso, solicito del Excmo. Tribunal disponga la ACUMULACIÓN DE PROCESOS, de la presente acción a la del proceso: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO DEL PODER EJECUTIVO", por ser este último el más avanzado. Remitiéndome a los efectos de la presente demanda a las pruebas instrumentales ORIGINALES existentes en el juicio: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO"; como ser: a) original del DECRETO 2225/99, por medio del cual he sido confirmado como Consejero Titular en representación DE LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL por imperio de la Ley 98/92; b) DECRETO 2764, Art. 5to. que me nombra como Consejero Titular del Consejo de Administración del I.P.S. en reemplazo del Señor Antonio A. Corrales Peralbo; c) Notas de la UNIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (U.N.E.J.U.I.P.S.); d) A.I. N° 997 del 25/10/99; por la cual el Tribunal de Cuentas dispone la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, entre otros MEDIDA CAUTELAR: En este punto del desarrollo de la presente demanda, debo indicar que este Excmo. Tribunal, en el expediente caratulado: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO" cuya acumulación con esta acción estoy peticionado, ha dictado el A.I. N° 997 de fecha 25 de Octubre de 1999, disponiendo la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. Sin embargo y, por medio de argucias legales el hoy depuesto Consejero del I.P.S. que usurpó mi cargo Señor Enrique Fernández, había conseguido la suspensión de los efectos del citado Auto Interlocutorio, interponiendo una ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, acción que actualmente y por el giro de los acontecimientos, carece de validez, y; así lo peticionaré ante la Instancia correspondiente.
Por tanto y con los mismos fundamentos expuestos en el juicio: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO", una vez más me presento ante el Tribunal de Cuentas Primera Sala, invocando las disposiciones del Art. 691 del C.P.C. a pedir la suspensión del acto administrativo impugnado en autos. Si bien es conocido el criterio de la Corte Suprema de Justicia, sentado en el A.I. N° 1387 del 07/09/99 que expresa: "La interposición de un recurso contencioso administrativo normalmente, no suspende la ejecución de la Resolución sea prima facie nula por incompetencia o violación de la Ley..."; pues V.V.E.E., les aseguro que es el caso de autos. Por tanto, estando acreditado fehacientemente la legitimidad de mis pretensiones con los documentos acompañados; "el humus del derecho"; como lo califica el Tribunal de Cuentas Primera Sala; en fallos similares que hacen lugar a medidas cautelares, apelo al profundo saber y entender de los calificados Miembros del Tribunal, a los efectos de hacer justicia, disponiendo la suspensión de la aplicación de este nuevo DECRETO 7401/00, ínterin la substanción del presente juicio. Como fundamento de las cautelares se lee en el trabajo realizado por el Prof. HERNÁN CASCO PAGANO , cuanto sigue: "FUNDAMENTO: En el lapso, la mayor de las veces prolongado, que transcurre en la iniciación de un juicio y el pronunciamiento de la sentencia pueden sobrevenir hechos que por cualquier circunstancia puedan hacer diminuir la responsabilidad patrimonial del deudor y ocasionar un perjuicio irreparable a que tenía razón para ligitar, lo cual no coincide con el propósito de justicia.
La demora que implica la tramitación de un proceso no debería causar perjuicios al que recurrir a el para tutelar sus derechos, de allí que la Ley le provea de los medios necesarios para prevenirlos. Esos medios son las medidas cautelares. CHIOVENDA dice: "La necesidad de servirse del proceso para obtener razón, no debe volverse contra quien tiene la razón" (Código Civil Comentado y Concordado, Pág. 1076). A) VEROSIMILITUD DEL DERECHO: "FUMUS BONI IURIS". Que dicho presupuesto se halla acreditado con los documentos a) original del DECRETO 2225/99, por medio del cual he sido confirmado como Consejero Titular en representación DE LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL por imperio de la Ley 98/92; obrante en el juicio "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO"; b) Notas de la UNIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (U.N.E.J.U.I.P.S.), que me apoya hasta hoy; c) A.I. N° 997 del 25/10/99; por el cual el Tribunal de Cuentas dispone la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en el juicio "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 2582/99 DEL PODER EJECUTIVO"; documentos que otorgan veracidad a mis pretensiones. B) PELIGRO EN LA DEMORA: "PERICULUM IN MORA" El peligro en la demora en casos de autos, surge de la demora del proceso y del proceso y del total desconocimiento demostrado por el Ejecutivo, del sistema de remoción y destitución de los Consejeros del I.P.S., establecida en la Ley 98/92. En la revista La Ley, al respecto se lee: "Que no debe olvidarse la finalidad y utilidad perseguidas por el instituto jurídico, de las medidas cautelares en todo debido proceso..." ...Mecader ( Amilcar), en igual sentido subraya que: "La utilidad de la medida cautelar se define más que el interés de la administración de justicia" (A.C. Estudios del Derecho Procesal. Edti. Platense, año 1964, Pág. 196) C) CONTRACAUTELA: En caso de que el Tribunal crea conveniente, propongo contra cautelar mi caución personal en ser rendida en autos, conforme ya lo que hace acreditado en el escrito inicial de esta acción.
Termina solicitando, que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que, a fs. 76 vlto., del expediente caratulado: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ DECRETO 7401/2000 DEL PODER EJECUTIVO", consta el informe del Actuario que textualmente expresa: "INFORMO A V.E., que la parte demandada en fecha 24 de Marzo del cte. Año, según Cédula de Notificación obrante a fs. 52 de autos, sin que hasta la fecha se haya presentado escrito alguno. ES MI INFORME, y atento al informe del Actuario que antecede, dése por decaído el derecho que tenía la parte demandada para contestar la demanda y en consecuencia, ordénase el desglose y devolución del escrito presentado a fs. 69 al 71 de autos.
Que a fs. 83 de autos, consta el A.I. N° 647, de fecha 30 de junio del 2000, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Resuelve: 1) HACER LUGAR A LA ACUMULACIÓN POR CUERDA FLOJA, DE LOS EXPEDIENTES CARATULADOS: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ Decreto N° 2582, del 20/04/99, dictado por el Poder Ejecutivo" y "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ Decreto N° 7401, del 04/02/2000, dictado por el Poder Ejecutivo", cuya fotocopia autenticada igualmente se halla agregada a fs. 107, del expediente N° 178, Folio 88 vlto., del año 1999, caratulado "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ Decreto N° 2582, del 20/04/2000, dictado por el Poder Ejecutivo".
Que por A.I. N° 1333, de facha 17 de Noviembre del 2000, (fs. 96, de autos), el Tribunal de Cuentas, primera Sala, RESUELVE: DECLARA LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL, para entender en el presente juicio, y no existiendo hechos que probar. DECLARAR LA CUESTIÓN DE PURO DERECHO, y córrase nuevo traslado a las partes por su orden, de conformidad al Art. 242 del C.P.C.
Que a fs. 103 vlto. de autos, consta el Informe del Actuario de fecha 05 de Marzo del 2001, donde el Tribunal de cuentas, Primera Sala, llama AUTOS PARA SENTENCIA.
Que en el expediente asignado en la Secretaria de este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, con el N° 53, Folio 23, del año 2000, caratulado: ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR, CONTRA DECRETO N° 7401, del 4 de FEBRERO de 2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO", en fecha 24 de Mayo del 2001, (fs. 105/108, de autos), se presenta ante Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por derecho propio y bajo patrocinio de abogado, el Señor Tomás Céspedes Bernal, a contestar la presente demanda contencioso administrativa, en calidad de parte coadyuvante. Funda la contestación en los términos: Que en tiempo y forma vengo a contestar el traslado del Memorial en los autos acumulados y caratulados: "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR C/ Decreto N° 2582/99, del 20/04/2000, y Decreto N° 7401/00 del Poder Ejecutivo". LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LAS LEYES VIGENTES QUE REGULAN ESTA CUESTIÓN LITIGINOSA.
Como prima facie se puede apreciar el Poder Ejecutivo de la Nación, en el ejercicio de sus funciones regladas, designó como Miembro del Consejo de administración del Instituto de Previsión Social, a los Sres. ENRIQUE FERNÁNDEZ, en primer lugar y posteriormente a mi parte Tomás Céspedes Bernal, como representares de los jubilados en el Consejo de Administración del I.P.S. Las respectivas designaciones se han realizado en base a las disposiciones de la Carta Orgánica del I.P.S., actualmente vigentes bajo el Régimen Unificado de Jubilaciones y Pensiones, Ley 98/92.
Los nombramientos y sustituciones se han realizados por expresa disposición de la Constitución Nacional que establece: Art. 226: DEL EJERCICIO DEL PODER EJECUTIVO. El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la República". Dice Miguel A. Pangrazio: CARACTERIZA AL PODER EJECUTIVO LA CONTINUIDAD EN SU FUNCIÓN ADMINISTRADORA, NO EXISTE RECESO COMO EL CONGRESO NI FERIA COMO EL PODER JUDICIAL QUE DURANTE EL MES DE ENERO SOLO ATIENDE DETERMINADOS ASUNTOS SUS PODERES SON REGLADOS, CONFORMADOS A LA LEY Y DISCRECIONALES, PARA EJECUTAR ACTOS NO REGLADOS Y QUE QUEDAN AL MARGEN DE LA INSTANCIA JUDICIAL (TRATADOS DE DERECHO PÚBLICO, Pág. 465 y sgtes.). En el art. 238 de la Constitución Nacional, entre los deberes y atribuciones de quien ejerce la Presidencia de la República se establece: inc. b) NOMBRAR Y REMOVER POR SI A LOS MINISTRO DEL PODER EJECUTIVO, AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Y A LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CUYA DESIGNACIÓN Y PERMANENCIA EN LOS CARGOS NO ESTÉN REGLADOS DE OTRO MODO POR ESTA CONSTITUCIÓN O POR LA LEY.
Que por el Art. 8 inc. c) de la Ley 1626 DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, el PRESIDENTE Y MIEMBROS DE LOS CONSEJOS O DIRECTORIOS DE LAS ENTIDADES DESENTRALIZADAS, son cargos de confianza y sujetos a la libre disposición, es decir, que el Presidente puede removerlos, trasladarlos o sustituirlos, de acuerdo a criterios de confianza, es decir, subjetivos, inherentes a su cargo, situación ocurrida en los autos que nos ocupa. Por consiguiente, los actos relacionados se realizaron en base a los principios en base a los principios de LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUPREMACÍA DEL INTERÉS GENERAL Y FUNDAMENTALMENTE BAJO CRITERIOS ESTRICTAMENTE REGLADOS Y BAJO CRITERIOS ESTRICTAMENTE REGLADOS Y BAJO FACULTADES, DEBERES Y ATRIBUCIONES QUE LE SON PROPIAS AL PODER EJECUTIVO. CUÁL ES LA ACTIVIDAD O FUNCIÓN DEL PODER EJECUTIVO? Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) LA ACTIVIDAD POLÍTICA EN SU SENTIDO MAS PURO, O ACTIVIDAD GUBERNAMENTAL y b) LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: Ambas son actividades vitales, continuas y permanentes. Ambas importan comandar realmente la empresa estatal y accionar sin paréntesis el poder político. El Poder Ejecutivo resume triple actividad: 1) LA POLÍTICA GUBERNATIVA, vinculada a la Constitución Nacional.
PERO LIBRE EN SU INICIATIVA Y EN SU DESARROLLO. 2) LA ADMINISTRACIÓN, que tampoco es meramente de ejecución, porque si bien es sub-legal (o sea, debe moverse en un plano inferior, vinculado por la Ley) presupone también poder de iniciativa. 3) LA EJECUCIÓN, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión, sea ésta emanada de otro órgano - congreso o judicatura o del mismo órgano ejecutivo. LA CONTINUIDAD DE LA FUNCIÓN A CARGO DEL PODER EJECUTIVO. La función del Poder Ejecutivo es continua. Si del Estado podemos decir que consiste en una empresa dinámica, y que existe en cuanto actúa, DEL PODER EJECUTIVO podemos afirmar que es EL MOTOR PERMANENTE DEL PODER POLÍTICO, EL ÓRGANO QUE ACTUALIZA SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD LA VOLUNTAD ESTATAL; EL PODER EJECUTIVO NO CONOCE NI ADMITE RECESOS (G.J. VIDAR CAMPOS, MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO). Lo brevemente expuesto, nos demuestra palmariamente que los antecedentes basados en los principios de legalidad, emanados de la misma Constitución Nacional, de las leyes regulatorias expresas, NO SOLO HAN PERMITIDO SINO FACULTADO CON AMPLIOS PODERES LEGALES Y DISCRECIONALES AL PODER EJECUTIVO, en el ejercicio de su labor continua e ininterrumpida, siendo además criterios POLÍTICOS, DE CONFIANZA, DE ACTIVIDAD PLENA, TODOS APOYADOS EN LA LEGALIDAD E INTERÉS PÚBLICOS Y PRIMICIA DEL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR, los fundamentos que permitieran en su oportunidad proceder a la designación, remoción, etc. DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL.
TAMBIÉN QUEDA DEMOSTRADO LO VULNERABLE DEL CRITERIO ESGRIMIDO DE ESTABILIDAD ABSOLUTA EN EL CARGO, puesto que esta actividad de Consejero NO SE ENCUENTRA DENTRO DEL DENOMINADO DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL, LO CUAL ASÍ ES PROPIA DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA, ES DECIR AQUELLOS CUYA LABOR CUYA LABOR NO DEPENDE DE LA ACTIVIDAD PURAMENTE POLÍTICA, SINO EMERGEN DEL SERVICIO QUE PRESTAN, Y QUE ESTA EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA DEL ESTADO O CUALQUIERA DE SUS ÓRGANOS, LO CUAL ESTA RESERVADO PARA EL PODER POLÍTICO O LA ACTIVIDAD POLÍTICO Y GUBERNAMENTAL, EXPRESADAMENTE CLARAMENTE PRECEDENTE CUANDO SE DISTINGUEN LAS LABORES DEL PODER EJECUTIVOS POR SI O POR DELEGACIÓN EN LOS DIVERSOS ÓRGANOS.
Termina solicitando, que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazado la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que por A.I. N° 647 de fecha 30 de Junio de 2000, obrante a fs. 107 del Expediente N° 178, Folio 88 vuelto, Año 1999, este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dispuso la acumulación de los autos: 1) "ANDRÉS BURGUÉS OVELAR C/ DECRETO N° 2582 DEL 20/04/99, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO" y 2) "ANDRÉS BURGUÉS OVELAR C/ DECRETO N° 7401 DEL 04/02/2000, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO".
Que por razones de metodología adoptado para el estudio de ambos expediente arriba referidos, paso a exponer del siguiente modo:
Que por Decreto N° 2225 del 18 de Marzo de 1999 (fs. 4 del primer expediente), el actor de esta demanda contencioso administrativa fue nombrado (confirmado por un período más de cinco (5) años), en el cargo de Consejero Titular del Instituto de Previsión Social (IPS), de conformidad al Artículo 9° de la Ley N° 98/92, en representación de los Jubilados y Pensionados a propuesta de la Unión Nacional de Jubilados y Pensionados del Instituto de Previsión Social (UNEJUIPS), según el considerado respectivo.
Que por Decreto N° 2582 de fecha 20 de Abril de 1999 (fs. 7/8, primer expediente) - dictado un mes y dos días después de la confirmación del actor en el cargo de Consejero Titular para ejercerlo por cinco años más - resulta reemplazado por el Señor ENRIQUE FERNÁNDEZ, señalándose como fundamento de la determinación que, supuestamente, la APEJUIPS así lo solicitó "por Nota de fecha 5 de Abril de 1999", invocándose al efecto nuevamente el Artículo 9°. de la Ley N° 98/92.
Que contra este Decreto N° 2582/99 (fs. 7/8, primer expediente), el señor Burgués Ovelar promovió demanda contencioso administrativa, materializada a través del expediente en primer término citado más arriba.
Que en estado de plena tramitación del mencionado primer expediente, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto N° 7401 de fecha 4 de Febrero de 2000 (fs. 13/14, segundo expediente); por el cual nombró Miembro Titular del Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social en representación de los jubilados y pensionados, al Señor TOMÁS CÉSPEDES BERNAL, en reemplazo del Señor Enrique Fernández. El citado decreto del Poder Ejecutivo, motivo que nuevamente el Señor ANDRÉS BURGUÉS OVELAR, planteara contra el mismo la respectiva demanda contencioso administrativa, entendiendo que tanto éste (Decreto N° 7401/2000), como aquél (Decreto N° 2582/99), dieron origen a nombramientos hechos en desmedro de su derecho a la estabilidad funcional de cinco años, establecida en el ya citado artículo 9N° de la Ley N° 98/92.
Que por A.I. N° 850/99 (fs. 67, primer expediente) el Tribunal no hizo lugar al pedido de medida cautelar presentado por la parte actora, Resolución que fuera revocada por A.I. N° 997/99, concediéndose la medida cautelar y, en consecuencia, ordenándose la suspensión del acto administrativo impugnado (fs. 87 y vuelto, primer expediente).
Que el artículo 7mo. de la Ley N° 98/92 determina la composición del Consejo de administración del IPS, el que estará integrado por "Un Consejero en representación de los jubilados y pensionados del Instituto" con su respectivo suplente, y por su parte, el artículo 9no. determina que el nombramiento de los Consejeros es conferido por el Poder Ejecutivo "de una terna PROPUESTA POR LAS ENTIDADES, O INSTITUCIONES REPRESENTADAS", en el caso de autos, por la APEJUIPS, asegurándose - la Ley - a los consejeros titulares y suplentes el ejercicio de las funciones "por el término de cinco años, pudiendo ser reelectos por una sola vez...". Los suplentes sustituyen a los titulares en caso de "renuncia, inhabilidad permanente o muerte de uno cualquiera de los Miembros del Consejo de Administración...".
Que el actor de esta demanda, considera que los decretos impugnados han violado las normas arriba mencionadas, motivo por el cual pide el examen de regularidad legal respectivo.
Que dadas las condiciones legales que enmarcan a la composición y constitución del Consejo de Administración de IPS, la designación de los Consejos constituye, evidentemente, un acto jurídico complejo externo, dado que para la conformación de la voluntad estatal - designación de nueve representantes - hace falta el concurso positivo previo del respectivo gremio o estamento al que pertenece la persona interesada. es Acto Administrativo Complejo de carácter externo, porque para la conformación de la voluntad administrativa hace falta "la manifestación de la voluntad de la administración, concretizada a través de pronunciamientos emanados de órganos o agentes de entidades diferentes.
En este caso, el acto complejo recibe también el nombre de ACUERDO ". (Vide. José Cretella Junior, Diccionario de Derecho Administrativo, Editorial Forense, 5ta. Edición, Río de Janeiro, Brasil, 1999). Que además el "nombramiento" de consejo titular y suplente, en la estructura jurídica y jerárquica del IPS, conforme a los artículos 9no. y 10mo. de la Ley antes citada, implica un acto administrativo constitutivo de derechos a favor, tanto del consejero titular como del suplente. Siguiendo al autor mencionado, tal concepto técnico se considera como "Manifestación de la voluntad del Poder Público que tiene como efecto la alteración, en la esfera jurídica del administrado, consiste en la creación, modificación o extinción del poder o del deber jurídico. EL ACTO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS es el acto administrativo que crea o modifica poder jurídico o extingue restricciones a su ejercicio. EL ACTO CONSTITUTIVO DE DEBERES es el acto administrativo que impone a alguien la obligación de prestar cosas o servicios o de cesar actividades. Es acto constitutivo el que crea una NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUAL para sus destinatarios, en relación a la administración.
Sus modalidades son variadisimas, comprendiendo el mismo la mayor parte de las declaraciones de voluntad del Poder Público. Son actos de esa categoría las licencias, "las nominaciones de funciones" (subrayo), las sanciones administrativas y otros más "que crean derechos" o imponen obligaciones a los particulares o a los propios servidores públicos" (página 47, misma obra citada). Los Actos administrativos Constitutivos son diversos de los Actos Administrativos - meramente - Declarativos, porque éste se entiende como la "Manifestación de la voluntad administrativa que tiene por finalidad conservar derechos, reconocer situaciones jurídicas anteriores o posibilitar el ejercicio de derechos, como por ejemplo, la expedición de certificados, las apostillas, etc." (Ibidem, página 48).
Que en consecuencia de lo expuesto precedentemente, el nombramiento del Señor Andrés Burguéz Ovelar como Consejero Titular del IPS, mediante los Decretos del Poder Ejecutivo N° 2764/94 y N° 2225/99 y sus ejecuciones respectivas mediante entrega y ejercicio continuado del cargo, generó a favor del actor un derecho de prosperidad cierto, líquido, exigible, firme, por un plazo quinquenal (cinco años sucesivos), tal como desde luego así lo asegura el artículo 9no. de la Ley N° 98/92. La remoción causada puede venir solamente mediando juicio previo, o por la vía del reemplazo originado en el seno del propio estamento que lo propuso, una vez, también, cumplido el plazo de cinco años, porque este plazo legal es para las partes. El error o equivocación, o la conveniencia de la política interna del estamento gremial que lo sustenta, solamente se puede corregir por la vía de los votos de los respectivos afiliados habilitados a sufragar en el gremio de que se trate.
Tampoco puede sustituirse o reemplazarse mediando la dudosa designación (auto designación?) de las personas que, finalmente aparecieron después como substitutos del actor, conforme puede apreciarse en el documento de fs. 44 del primer expediente, donde "casualmente" la nota de proposición del nombramiento de los nuevos consejeros titular y suplente, está suscrita por quienes a la postre serían los designados, sin mencionarse la reunión o asamblea donde fueron escogidos para tales cargos, con omisión del cómputo de votos, socios presentes en el acto, de la reunión, etc., etc., omisiones o anormalidades que se repiten en el documento de fs. 31 del segundo expediente.
Que en el caso de autos, no nos encontramos ante el supuesto de la existencia de un "cargo de confianza" argumento que fuera expuesto extemporáneamente por el Poder Ejecutivo a través del Señor Procurador Adjunto actuante en autos, dado que dicho argumento debió articularse en el cuerpo de la disposición administrativa cuestionada. Por la demás, la "confianza" debe provenir del gremio o estamento que designó al consejero titular o suplente de que se trate y no de la autoridad administrativa que contribuyó a perfeccionar la expresión de la voluntad estatal, al tratarse de un caso de acto administrativo complejo, de carácter externo, con efecto de acto administrativo constitutivo de derecho para quien, como el actor, resultó designado. Conforme al análisis etiológico de la configuración del acto administrativo complejo, ambos decretos impugnados tuvieron origen viciado, nulo, sin respetar el plazo legal de cinco años previstos en el artículo 9no. d la Ley N° 98/92.
Que el plazo de cinco años señalado en el artículo 9no. de la Ley de referencia, es de observancia obligatoria tanto por el Poder Ejecutivo Nacional, como por el gremio o estamento que propició la designación del actor de ambas demandas acumuladas, salvo comprobada causal de separación del cargo por los caminos procesales expuestos al inicio y con estricta observancia de los artículos 16 y17 de la Constitución de la República. Este aserto se corrobora incluso con el hecho que los artículos 9no. y 10mo. de la Ley citada contemplan la solución adecuada al caso, esto es, que si dentro de dicho plazo de cinco años el titular padece muerte, inhabilidad, ausencia, etc., el mismo debe ser reemplazado por el SUPLENTE, que para eso está elegido por sus pares y aceptado por el Poder Ejecutivo, y no recurrirse al nombramiento de otra persona ajena a la relación jurídica surgida a partir de los nombramientos. Si no se dan - como lo que es en el presente caso - las condiciones legales para la cesantía del Señor Andrés Burguéz Ovelar en el cargo para el cual fuera designado, el mismo deberá cumplir el período de cinco años para el cual fuera designado en virtud del Decreto N° 2225 de fecha 18 de Marzo de 1999, dictado por el Poder Ejecutivo.
Que en trance de concluir y a modo de reflexión en voz alta, deseo señalar que en esta hora en que mucho se habla de la "reforma del estado", bien vale que los poderes políticos de la República, el ejecutivo y el Legislativo, cada uno dentro de la esfera de sus competencias, definan la nueva estructura que deberá asumir el Instituto de Previsión Social. Este proceso debe comenzar por parte del Poder Administrador en sincerar su verdadera, real y objetiva pertenencia al Ente Provisional. Quiero decir con esto que, si el Estado Paraguayo piensa seriamente en formar parte del IPS, debe comenzar por aportar la parte capital que le asigna la Ley y que históricamente nunca lo integró. Es una reparación histórica que el Estado Paraguayo debe a los demás verdaderos integrantes del Ente.
En cuanto al poder legislador, debe cuanto antes dotar de una nueva carta orgánica al IPS, debe estar en manos de quienes verdadera y realmente son los por así llamados "dueños" de la entidad provisional. Deber evitarse o superarse de una vez por todas ese afán del estado de cooptar, capturar, instituciones, no permitiendo el gobierno de las mismas por parte de quienes las componen, bajo el control institucional. Ese control instituciones que la misma Constitución y Leyes de la República señalan. Tanto en la esfera del derecho público como la del derecho privado, se tienen mecanismos de control de estas instituciones que tienen un marcado interés público, más allá de que asuman formas de instituciones o entidades privadas. Debe abandonarse definitivamente el rol del "estado gendarme", del estado "gran padre de todas las cosas", que lo único que ha ocasionado - y de seguirse con el actual modelo seguirá ocasionada - el desvío de las instituciones de sus finalidades y sus recursos, para terminar siendo "la grande y generosa vaca lechera" de sectores e interese sectarios y que nada tienen que ver con la institución misma.
Que por los motivos apuntados y fundado en los preceptos legales citados, doy mi voto por la procedencia de ambas demandas contencioso administrativas, arriba individualizadas, con el alcance de revocar los actos administrativos impugnados, los Decretos N° 2582 de fecha 20 de Abril de 1999 y N° 7401 de fecha 4 de Febrero de 2000, dictados por el Poder Ejecutivo y ordenar la inmediata reposición del Señor ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR en el cargo de Consejero Titular del Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social en representación de los jubilados y pensionados del referido ente. En cuanto a las costas, las mismas deben ser impuestas en el orden causado, habida cuenta que las cuestiones en estudio merecieron, para su Resolución, interpretación judicial de normas y por lo novedoso del tema en esta instancia jurisdiccional. ES MI VOTO.
A SU TURNO LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, Y ABOGADA IBIS MABEL FIORE manifiestan que se adhieren al voto del Miembro preopinante ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A:
Asunción, 31 de Mayo del 2001.
VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO, EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
RESUELVE:
1.- HACER LUGAR a las demandas contencioso administrativas planteadas por el Señor ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR en los expedientes acumulados: N° 178, FOLIO 88 VUELTO, AÑO 1999, "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR CONTRA DECRETO N° 2582 DE FECHA 20 DE ABRIL DE 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO" y N° 53, FOLIO 23, AÑO 2000, "ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR CONTRA DECRETO N° 7401 DE FECHA 4 DE FEBRERO DE 2000, DICTADA POR EL PODER EJECUTIVO" y, en consecuencia,
2.- REVOCAR los Decretos N° 2582 de fecha 20 de Abril de 1999 y ORDENAR la reposición inmediata del Señor ANDRÉS BURGUÉZ OVELAR en el cargo de Consejero Titular del Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social (IPS) en representación de los jubilados y pensionados del referido Ente Previsional, de conformidad a los fundamentos desarrollados en el considerando de la presente Resolución.
3.- IMPONER las costas en el orden causado.
4.- NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copias a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: IBIS FIORE.
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE J. CÁRDENAS.
ANTE MI: MIGUEL A. COLMAN A.