Tema:
Juicio: " FRANCISCO RIGOBERTO DELGADO MÁRQUEZ, CONTRA DECRETO N° 4207, DEL 21 de JULIO DE 1999. DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO".
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 45/01
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veinte y cuatro- 24- días del mes de Mayo de año dos mil uno, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala; Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández, Doctor Sindulfo Blanco y Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, en su Sala de Audiencias y Público Despacho y bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por el Señor: "FRANCISCO RIGOBERTO DELGADO MARQUES, CONTRA DECRETO No 4207, del 21 DE JULIO de 1999, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
C U E S T I Ó N:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?.
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que por Decreto 4.207, del 21 de julio de 1999 ( fs, 2/3 ) , el Presidente de la República del Paraguay dio por terminadas las funciones del Ingeniero Francisco Rigoberto Delgado Márquez, como Miembro Titular del Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ( CONATEL) .
Que contra el mencionado acto administrativo emanado del poder Ejecutivo el Ingeniero Francisco Rigoberto Delgado Márquez promueve la presente demanda contencioso administrativa , solicitando al Tribunal declare la nulidad del referido acto administrativo o en su efecto revoque el mismo dejando sin efecto la remoción del cargo dispuesto y disponiendo su reincorporación inmediata a la Comisión Nacional de Telecomunicación en el mismo cargo que ejerciera con anterioridad, imponiendo el pago de los salarios caídos y las costas judiciales.
Que el actor alega que a tan solo tres meses de su nombramiento como Miembro titular del Directorio de la Comisión Nacional de telecomunicaciones, el Poder Ejecutivo decretó mediante, da por terminadas sus funciones como Miembro titular del Directorio del citado ente estatal. Considera el actor que la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, se encuentra viciadas de nulidad, al violentar disposiciones cometidas en la Ley N° 642/95,cuyo artículo8 dice: "Los Miembros del Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones permanecerán el ejercicio de sus funciones por cinco años, a excepción del Presidente, cuyo mandato coincidirá con el del Presidente de la República ", ( Sículas negritas me pertenecen).Cita además el actor el artículo 12 de la ley de referencia, el cual a la Letra dice: "Los Miembros de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones cesarán en sus cargos por: a) Expiración del término de su designación ; b) Renuncia presentada al Poder Ejecutivo ; y, c) Destitución por Decreto del Poder ejecutivo por faltas graves debidamente comprobadas, previo sumario administrativo."
Que en base a las normas legales trascriptas más arriba, el actor considera que la cesantía dispuesta por el Poder Ejecutivo resulta ilegal por extemporánea ya que el tiempo de mandato por el cual el fuera designado por el Decreto N° 2.587/99(fs.4/5) aún no se cumplió y tampoco el mismo presento renuncia al cargo ni fue destituido del mismo como consecuencia de un previo sumario administrativo. Considera que la alusión al Decreto N° 6.478/94 resulta improcedente a todas luces y en cuanto ala mención de orden constitucional expresa que la misma está lejos de servir a los propósitos que persigue el decreto.
Que por su parte la demandada por medio de la Procuradora Adjunta contestó la demanda, expresando en resumida síntesis que la interpretación realizada por el actor de las normas que dan sustento al decreto impugnado no se compadece precisamente con la que resulta de un análisis jurídico imparcial y objetivo ya que - alega la Procuradora Adjunta - distingue ella entre la posibilidad de despedir con "justa causa", que no excluye ni impide ni es incompatible con la potestad que la ley dispensa a la autoridad para despedir "sin expresión de causa" a los funcionarios que ejercen cargos de confianza definidos en la Ley N° 200/70 y reglamentado por el Decreto N° 6.478/94. Es decir, para la representante de la demandada el Poder Ejecutivo podía y puede optar por cualquiera de las modalidades de despido, siendo los efectos de una u otra modalidad completamente diferentes. Termina la Procuradora Adjunta en nombre de su representado solicitando el rechazo de la demanda por improcedente como imposición de costas al actor.
Que yendo al estudio del fondo de la cuestión, considero que el decreto del Poder Ejecutivo impugnado en autos, dio origen a un nombramiento hecho en desmedro del derecho a la estabilidad funcional de cinco años de un funcionario público, establecida en el articulo 8 de la Ley 642/95, como es el caso del Ing. Francisco Rigoberto Delgado Marquez, como Miembro Titular del Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Esto es así por cuanto que el Poder Ejecutivo por Decreto N° 2.587 del 20 de abril de 1999, lo nombró en tal carácter y a tan solo tres meses del citado nombramiento dictó el Decreto N° 4.207, del 21 de julio de1999 reemplazándolo por la Licenciada Inocencia López de Sanabria.
Que el articulo 8 de la Ley 642/95 en forma clara y taxativa expresa que los Miembros del Directorio de la CONATEL "PERMANECERÁN EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES POR CINCO AÑOS, A EXCEPCIÓN DEL PRESIDENTE, CUYO MANDATO COINCIDIRÁ CON EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA"
Que el nombramiento de Director Titular de CONATEL en la estructura jurídica y jerárquica del citado ente conforme al articulo8 y concordantes de la Ley antes citada, implica un acto administrativo constitutivo de derecho a favor del citado Director Titular. Siguiendo a José Cretella Júnior en su "Diccionario de Derecho Administrativo", Editorial Forense, 5ta.Edición , Río de Janeiro, Brasil, 1999, podemos decir que la manifestación de voluntad del poder público trasuntada en el decreto que se impugna en el presente proceso, tiene como efecto la alteración, en la esfera jurídica del administrado consistente en la creación , modificación o extinción del poder o del deber jurídico. El acto constitutivo de derecho es aquel que crea o modifica poder jurídico o impone restricciones a su ejercicio.
Es acto constitutivo el que crea una NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUAL para sus destinatarios, en relación a la administración. Sus modalidades son variadísimas comprendiendo el mismo la mayor parte de declaraciones de voluntad del poder público. Son actos de esa categoría las licencias, las nominaciones de funcionarios (subrayo), las sanciones administrativas y otros más que crean derechos o imponen obligaciones a los particulares o a los propios servidores públicos. Los actos administrativos constitutivo son diversos de los actos administrativos- meramente- declarativo, porque este se entiende como la manifestación de la voluntad administrativa que tiene por finalidad conservar derechos, reconocer situaciones jurídicas anteriores posibilitar el ejercicio de derecho, como la expedición certificados, etc.
Que la parte demandada y el acto administrativo impugnado en su considerando, sostienen que el mismo se basa en la cláusula constitucional( articulo 238 ) que enuncia deberes y atribuciones del Presidente de la República, entre los que se encuentran el de nombrar y remover a funcionarios de la Administración Pública, cuya designación y permanencia en los cargos no estén reglados de otros modo por la Constitución o por la Ley. Esta pretensión resulta incongruente y hasta contradictoria dado que justamente la Ley N° 642/95 "De Telecomunicaciones", regla las facultades presidenciales sobre el modo de designación , permanencia y remoción de los Directores de la CONATEL, y de ello surge que el decreto impugnado, fue dictado con violación a las normas que rigen la materia.
Que en referencia al Decreto N° 6.478/94 el mismo, en virtud del principio constitucional que establece el orden de prelación de las leyes (articulo 137) en ningún caso puede tener primacía o prevalecía sobre lo que dispone la referida Ley N° 642/95. Significa esto que el Poder Ejecutivo está obligado a seguir el procedimiento establecido en esa Ley para remover a un Director Titular de la CONATEL, no pudiendo ampararse y mucho menos justificar sus actos en base al también ya mencionado Decreto N° 6.478/94. Si el poder Ejecutivo no recibió de parte del Ing. Francisco Rigoberto Delgado Marquez renuncia al cargo de Director Titular de la CONATEL o el mandato para el cual fue designado no ha expirado, debió haber instruido sumario administrativo en donde demostrara la comisión por parte del actor de faltas graves en el desempeño de sus funciones, para destituirlo mediante el decreto respectivo.
Considero inaceptable, por carecer de sustento legal, el fantasioso artilugio dialéctico esgrimido por la Procuradora Adjunta, al intentar llevar la cuestión por la senda de la distinción entre despido con causa justificada y sin causa justificada. En la esfera del derecho público, cuya senda transitamos, rige de forma inexcusable el principio de legalidad, que hace necesaria la existencia de una norma expresa, taxativa que establezca tales distinciones. A falta de ella todo lo que se diga no resulta sino inocua especulación que en ningún caso puede tener acogida por este órgano jurisdiccional.
Que por otro lado, y así se desprende del análisis de los textos legales en cuestión , estamos también, en presencia de facultades regladas de la administración, en este caso del Poder Ejecutivo. Por tanto a este no le queda otra alternativa que ceñirse a esas facultades regladas. No sería el caso si se tratara de facultades discrecionales, pero como en materia del manejo de los Miembros o Directores Titulares de la CONATEL se establecen reglas precisas no existe discrecionalidad para el Poder Ejecutivo y si tal cosa lo pretendiera su conducta derivaría como lo es o como lo haces en este caso, en un acto arbitrario, ilegal e ilegitimo. Para mayor claridad de lo expresado en este párrafo quiero significar que para el caso de la CONATEL no rige el principio establecido en la Ley N° 200/70 articulo8 de remoción libre de los funcionarios públicos, ya que la Carta Orgánica de dicho ente establece un procedimiento reglado diferente y al cual sin excusa alguna debió y debe someterse el Poder Ejecutivo al dictar el decreto impugnado.
Que en consecuencia de todo lo expuesto, considero que el nombramiento del Ingeniero Francisco Rigoberto Delgado Marquez como Miembro Titular del Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante el Decreto N° 2.587, del 20 de abril de 1999 y su ejecución respectiva médiame ejercicio del referido cargo, generó a su favor un derecho de propiedad cierto, líquido, exigible, firme, por un plazo quinquenal ( cinco años consecutivos), tal como desde luego así lo asegura el articulo8 de la Ley N° 642/95. La remoción o terminación de funciones del Ingeniero Delgado Marquez puede venir solamente mediano juicio previo en el cual con respeto de las garantías constitucionales del debido proceso, de la defensa en juicio etc. (articulo 16.17 y 18 dela Constitución de la República) le sean atribuibles faltas graves debidamente comprobadas en el ejercicio del cargo, que amerite su destitución o, dándose las otras causales de, expiración del plazo de designación o renuncia al cargo presentada por el mismo.
Que como resultado de todo lo dicho, considero que este Tribunal de Cuentas, Primera Sala debe hacer lugar a la presente demanda contencioso administrativa y, en consecuencia, revocar el decreto impugnado, ordenándose la inmediata reposición del actor en el cargo de Miembro Titular del director de la comisión nacional de Telecomunicaciones ( CONATEL) , con la expresa aclaración de que deberá concluir el mandato de cinco por el cual fuera designado. En cuantos a las Dietas o Salarios caídos reclamados, soy del parecer que las mismas deben ser percibidas por el actor recién desde el momento en que quede firme y ejecutoriada la presente resolución. Considero que no hay lugar a la percepción de los salarios caídos antes de quedar firme esta resolución , habida cuentas que durante la tramitación de la presente demanda estuvo en discusión la pretensión de cada parte, pretensión recién dilucidada con esta Sentencia. Por otro lado, durante todo este tiempo, el actor no realizó o tarea alguna en beneficio de la CONATEL que lo haga merecedor de percibir los mentados salarios caídos. En cuanto a las costas estimo que las mismas deben ser impuestas a la parte vencida, la parte demandada. ES MI VOTO.
A SU TURNO LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ Y DOCTOR SINDULFO BLANCO manifiestan que se adhieren al voto del Miembro preopinantes ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A :
Asunción 24 de Mayo del 2001
V I S T O: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos
POR TANTO,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
R E S U E L V E:
1.- HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa promovida por el INGENIERO FRANCISCO RIGOBERTO DELGADO MARQUEZ y, en consecuencia,
2.- REVOCAR el Decreto N° 4.207 del 21 de julio de 1999 dictado el Poder Ejecutivo y, ORDENAR la reposición inmediata del Ingeniero FRANCISCO RIGOBERTO DELGADO MARQUEZ en el cargo de Miembro Titular del Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ( CONATEL ) , de conformidad a los términos expresado en el considerando de la presente resolución.
3.- IMPONER LAS COSTAS a la parte vencida, la parte demandada.
4.- NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copias a la Excma. Corte Suprema de Justicia
FIRMADO SINDULFO BLANCO
VICENTE JOSÉ CÁRDENAS
ALBERTO S. GRASSI
Ante mi MIGUEL ÁNGEL COLMAN Secretario