Tema:
Juicio: “ LORENZO ARIAS HERMOSA C/SD N° 11 DEL 14/06/00 DEL JUZGADO DE FALTAS 3ER. TURNO; Y LA RES. N° 901 DEL 12/08/098, DIC. POR LA MUNICIPALIDAD DE CUIDAD DEL ESTE”.
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 22/02
En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la Republica del Paraguay, a los cinco –05- días del mes de Marzo año del dos mil dos, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Abogado Vicente José Cárdenas Ibarrola, Abogado Alberto Sebastián Grassi Fernández y Doctor Sindulfo Blanco, en su sala de Audiencias y Público Despacho, Bajo la Presidencia del Primero de Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo deducido por el Señor: “ LORENZO ARIAS HERMOSA C/SD N° 11 DEL 14/06/00 DEL JUZGADO DE FALTAS 3er. TURNO; Y LA RES. N° 901 DEL 12/08/098, DIC. POR LA MUNICIPALIDAD DE CUIDAD DEL ESTE”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, DOCTOR SINDULFO BLANCO, PROSIGUIÓ DICIENDO:
Que por ello acto administrativo impugnado de fs. 3, el acto recibió autorización del Municipio demandado en autos para construir una estación de Servicios (sin lavadero de autos) en Cuidad del Este, y acto seguido, luego de ser aprobado el plano respectivo, abonó el Impuesto a la Construcción respectivo, iniciando la obra en forma inmediata (ver fs. 11/14/20 al 36 de autos).
Que, a fs 9 y 37 de autos obran reclamos de vecinos oponiéndose a la construcción mencionada, alegando incumplimiento de las normas ambientales vigentes en la República, motivo por el cual la Intendencia Municipal (fs. 37 vuelto y 38) ordenó la Instrucción del sumario, y la Jueza de faltas municipales dispuso la suspensión de la ejecución de la obra, y posteriormente, ésta autoridad pidió informes y llamó a indagatoria al actor de esta demanda, quien a fs. 48 se presentó a deponer, señalando que tanto la tramitación como así mismo la aprobación de los planos y la autorización para construir, están ajustadas a las leyes y reglamentos municipales, y no obstante ello, agregó su buena predisposición para adoptar todas las medidas tendientes a la mitigación de los posibles efectos nocivos que pudieran emerger de la obra o la actividad desplegada por la nueva unidad económica. A fs, 50 obra la carta, recibida por el actor, de la firma “Barcos y Rodados S.A.” de uso de emblema y financiamiento para la construcción de la obra, y a fs. 51 obra la autorización correspondiente del Ministerio de Industria y Comercio, para el mismo fin.
Que, a fs. 72 obra el Informe del Departamento de Evaluación de Impacto Ambiental, del Ministerio de Agricultura y Ganadería, haciendo saber que la obra mencionada “deberá someterse a un proceso de evaluación de Impacto Ambiental..”, no sin antes consignar con ciertas decepción que “existe un desconocimiento de parte de las autoridades municipales en cuanto al alcance de la Ley 294/93 y su decreto reglamentario...”, agregando a modo de reproche a la actuación municipal, de manera general desde luego, que “no se exigió como requisito indispensable para su habilitación, en el caso de las estaciones de servicios habilitadas por el Ejecutivo Municipal..” (fs.71).
Que, a fs. 88 obra de la Dirección de Medio Ambiente del Ministerio mencionado, haciendo saber que finalmente, ha otorgado la licencia respectiva para la construcción de la obra del acto de ésta demanda, con la salvedad consignada en la misma respecto del eventual incumplimiento completo de los requisitos referentes a normas técnicas aplicables de la materia. Este informe favorable desde luego tiene la virtualidad de subsanar jurídicamente lo omitido. En otras palabras, la omisión de contar con el estudio del impacto ambiental es requisito subsanable. A fs. 90 obra la comunicación personalmente practicada con el actor de ésta demanda, haciéndole saber lo apuntado precedentemente.
Que, pese al hecho apuntado, la jueza de faltas municipales concluyó –fs. 96/97 – disponiendo la anulación del acto administrativo de autorización para la construcción, y además decretó el comiso de los tanques de almacenamiento de combustibles y la devolución del importe pagado en concepto de impuesto a la Construcción, resolución confirmada por el Intendente, según documento de fs. 112, bajo el argumento de que el interés general prevalece sobre el particular. Con posterioridad, por Ordenanza N° 37/2000 (fs. 124) la institución pública demandada determina prohibición de establecer en la Zona esa clase de inversión, sin advertir o dejar en claro que ésta última disposición de carácter general no podía ser exigida al actor, por el principio constitucional que prohíbe la aplicación retroactiva de las normas.
Que, lo apuntado en párrafos precedentes es el resumen de actuaciones administrativas impugnadas en autos.
Que, sobre particular, señalo anticipadamente que el proceder de la administración demandada en autos es irregular, desde el punto legal, dado que si autorizó la construcción en el lugar mencionado en los términos permitidos por el articulo 2° y 3° de la Ordenanza N° 11/94 (fs. 15) y ello fue ejecutado por el actor de esta demanda, mal podía luego revocar un derecho ejercitado, que por ello ya integró el patrimonio liquido, cierto firme del administrado, más aún si se considera que el eventual vicio traído a su conocimiento era de carácter relativo y no absoluto, y por lo tanto, subsanable, como lo fue la convalidación posterior de la afirmación del actor de que no se había agredido, con el proyecto en ejecución, las leyes ambientales del país, mediante el Certificado expedido por el órgano competente del Ministerio de Agricultura y Ganadería, denominado y perfeccionó el acto administrativo de configuración compleja, pero único, esto dicho en el sentido de que la certificación del Órgano protector del Medio ambiente, credo por la ley N° 294/93, teniendo carácter de acto intermedio o preparatorio del principal a ser expedido por Municipio, llegó después de la autorización y aprobación, pero con el efecto de convalidar el requisito ausente hasta ese momento. Lo mismo puede ser dicho respecto de los tanques de combustibles, que según la denuncia de los vecinos (fs. 9) los mismos no serían aptos porque de no ser nuevos, sino reutilizados”. No encontré prueba que avalara esta afirmación. Al contrario, a fs. 50 y 52 obra la carta de Barcos y Rodados S.A. y de una empresa denominada “Taller Industrial del Este S.A.” haciendo referencia a la construcción e instalación de tanques nuevos, dado que mencionan materiales metálicos a emplear en la elaboración respectiva. A fs. 65 obra el acta de inspección ocular practicado por la jueza de faltas, actos convertidos en una suerte de declaración informativa o en su caso, testifical, pero sin observancia de las formalidades legales requeridas, ocasión en que tampoco verificó o comprobó acerca de la existencia de los mencionados recipientes.
Que, por otra, el acto administrativo de aprobación de los planos y autorización administrativa para construir y operar la Estación de Servicios, fue concedido en la época de la vigencia de reglamentos municipales que no impedían lo pretendido( Las Ordenanzas N° 11/94, fs y 11/88, fs. 125) Prueba de ello es que durante el curso del proceso administrativo, la propia Junta municipal dictó- de modo espontáneo, desde luego- la Ordenanza N° 37/200, cuya copia obra a fs. 124.
Que, otra irregularidad adicional lo constituye el hecho de decomisar los tanques de combustibles y el mismo tiempo devolver la suma pagada en concepto de impuesto a la construcción, con lo cual se advierte conducta contradictoria de la demandada, porque si procedió así es porque reconoció con ello que el proceder del administrado fue correcto. En efecto, si cometió solicitud, no correspondía la devolución mencionada, porque de actos nulos no se pueden obtener consecuencias válidas, porque la teoría delos propios actos le resulta aplicable al caso en examen (venir contra propium factum).en la hipótesis del actor, lo que correspondía era la orden de demolición de lo ejecutado, y nada más.
Que, en consecuencia, mi voto es por la procedencia de la presente demanda con alcance de revocar el acto administrativo cuestionado y la imposición de las costas a la perdidosa, la Municipalidad de Cuidad del Este por aplicación de la teoría del riesgo objetivo asumido en el evento.
Que, una cuestión adicional, pero marginal, quiero agregar respecto de este caso. Y es el hecho del poder de Policía reconocido por la Ley y la Constitución Nacional en el Municipio, lo que posibilita que e la autoridad municipal pueda vaciar de criterio, cuando razones de seguridad, higiene, moralidad y salubridad así lo recomiendan. Un fallo de la justicia Argentina ha dicho: “La medida de los intereses y principio de carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones de cada caso. Cuando está de por medio el interés público y el bienestar general, debe actuar el poder de policía del Estado con el Fin debitar consecuencias desastrosas para la comunidad” CSJ; fallos 199, 483, citado por Arístides Horacio Agüero, bajo N° 158 en su obra “El poder de Policía”. Ediciones Dike, año 2000, Mendoza, Argentina) porque “los derechos que la C.N consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos alas limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con lo que correspondía reconocer a la comunidad”, fallo anotado bajo el N° 165 misma obra citada, sin olvidar que la invocación del “interés público” debe tener sustento en realidades concretas y no abstractas, que es lo acontecido en autos, conforme constancias de autos, ya que “La Ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la Ley, no puede ser impedido, y nadie puede quedar obligado a hacer lo que no ordena” Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, año 1.789).
Que, a lo que apunta lo precedentemente expuesto es dejar establecido que si, pese a reunir los requisitos legales exigidos por las leyes de la República para la instalación de la inversión privada mencionada en el lugar indicado, tal como se concluyera en autos, el Municipio demandado, por alguna razón que no viene al caso puntualizar considera inapropiado o inconveniente dicha instalación, en tal supuesto deberá adecuarse a las consecuencias jurídica que trae otro fallo también contenido en la obra citad, y que dice: “170. El hecho de que la ordenanza comunal pudiera afectar el derecho de propiedad, pues por otra no es absoluto, no es motivo para declararla inválida, pues la propiedad privada debe ceder ante los fines públicos de seguridad ( que de paso señalo no se halla comprendido, conforme probanzas de autos), prosperidad, higiene, ornato, cultura, buenas costumbres, etc., que justifican el ejercicio del poder de policía (en el caso, una nueva ordenanza estableció requisitos no requeridos por la vigente al momento de iniciarse la construcción9. Ello sin perjuicio de las acciones patrimoniales tendientes a obtener la indemnizaciones o compensaciones que correspondiere, que son ajenas a esta vía.” (Pág. 201).
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
S E N T E N C I A
Asunción, 05 de Marzo del 2002.
VISTOS: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA
R E S U E L V E
1. HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa deducida por el Señor “LORENZO ARIAS HERMOSA C/ SD N° 11 DEL 14/06/00 DEL JUZGADO DE FALTAS 3er. TURNO; Y LA RES. N° 901 DEL 12/08/098, DIC. POR LA MUNICIPALIDAD DE CUIDAD DEL ESTE” de conformidad a los términos expuestos en el considerando de la presente Resolución.
2. REVOCAR LA SD N° 11 del 14/06/00 del Juzgado de Faltas 3er. Turno y la Resolución N° 901 del 12/08/98, dic. Por la Municipalidad de Cuidad del Este.
3. IMPONER LAS COSTAS, a la perdidosa.
4. NOTIFÍQUESE, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
FIRMADO: SINDULFO BLANCO
ALBERTO S. GRASSI F.
VICENTE J. CÁRDENAS I.
Ante mi: MIGUEL A. COLMAN Secretario