Tema:
Juicio: “MARCOS MARTÍNEZ PETTENGILL C/ RESNES. Nº 25 DE FECHA 20/02/03; Y LA Nº 72 DE FECHA 02/05/03, DIC. POR LA ANDE”.
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 70/05
En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los 27 días, del mes de Setiembre del año dos mil cuatro, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Vicente José Cárdenas Ibarrola, Alberto Sebastián Grassi Fernández y Arsenio Coronel, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo, deducido por el Señor: “MARCOS MARTÍNEZ PETTENGILL C/ RESNES. Nº 25 DE FECHA 20/02/03; Y LA Nº 72 DE FECHA 02/05/03, DIC. POR LA ANDE”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA y ARSENIO CORONEL.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ALBERTO S. GRASSI FERNANDEZ, dijo: Que, en fecha 14 de Mayo de 2003, (fojas 73/86 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abog. CESAR ROYG ARRIOLA en nombre y representación del Señor MARCOS MARTINEZ PETTENGILL, a promover demanda contencioso administrativa, contra la ANDE, con motivo de las Resoluciones emitidas por la misma. Funda la demanda en los siguientes términos: Que, en el carácter invocado vengo a iniciar Acción en lo Contencioso-administrativo en contra de la Administración Nacional de Electricidad (ANDE), con domicilio real en la Avda. España Nª 1268, Asunción, con el bjeto de revocar la Res. Nº 25 de fecha 20 de febrero de 2003 y la Res. Nº 72 de fecha 2 de mayo de 2003 dictadas por el Consejo de Administración de ANDE.
Que la Ley 1462/35 que regula el procedimiento para lo contencioso administrativo establece en su Art. 5: “La demanda contencioso administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas que reúnen los requisitos siguientes: a) Que causen estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ellas; b) Que la resolución de la administración proceda del uso de sus facultades regladas; c) Que no exista otro juicio pendiente sobre el mismo asunto; d) Que la Resolución vulnere un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante”. Para hacer efectivo el derecho de mi principal enunciado en el párrafo ut supra, inicio la presente acción sobre la base de las consideraciones de hecho y derecho que seguidamente paso a exponer: ANTECEDENTES FÁCTICOS: Que en fecha 8 de julio de 2000 la ANDE dio inicio a la Licitación Nº 1354/2000 para ejecución de trabajos de Construcción y mantenimiento de los componentes del sistema de distribución de energía eléctrica en Asunción y sus respectivas Agencias.
Que en fecha 10 de mayo de 2001 mi principal a través de su empresa Unipersonal TELMEC fue adjudicado con los trabajos por haber ganado la Licitación Pública citada ut supra. Que en fecha 30 de octubre de 2001, la ANDE y mi principal celebraron un contrato para la ejecución de trabajo inherentes a Líneas de Distribución Aéreas y Subterráneas en cumplimiento del cronograma de trabajos establecido en la licitación. Que mi principal cumplió durante todo el tiempo y a cabalidad todos los trabajos que en virtud del contrato le encomendaba la ANDE, manteniendo sus cuadrillas activas inclusive hasta el pasado mes de marzo al servicio de la ANDE en la labro en la ciudad de Salta de Guirá, Departamento de Canindeyú.
Que, en fecha 25 de febrero de 2003, mi mandante recibió la nota Nº P 115596 respecto al expediente Nº 242784, por la cual supuestamente el Presidente de la ANDE le comunicó que el Consejo de Administración, en su sesión realizada en fecha 20 de febrero de 2003, resolvió rescindir el Contrato de Licitación Nº 1354/2000, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 21, Numeral 1.1. por supuesto incumplimiento de mi parte. Que dicha nota no fue acompañada del acta del Consejo de Administración de la ANDE, firmada por todos sus miembros, con lo cual mi parte no tuvo comunicación fehaciente de la rescisión ni pudo saber cuales fueron los fundamentos que llevaron a la determinación de rescisión y con ello mi parte no estuvo debidamente notificada, ni la supuesta notificación tuvo validez ya que solamente con Nota del Consejo firmada por sus miembros o con Nota del Presidente del Consejo acompañada de copia autenticada de la Resolución del Consejo se hubiera notificado válidamente a mi parte. Que por telegrama Colacionado Nº 02928 mi principal solicitó las actas de sesión del Consejo de Administración de la ANDE que contenían los fundamentos de la rescisión.
Que por telegrama Colacionado Nº 05158 de fecha 18 de marzo de 2003 la ANDE se negó a entregar copia del Acta de sesión del Consejo de Administración supuestamente por formar parte del patrimonio documental de dicha Institución y ratifica la Nota 115596. Que asimismo, mi parte ya en fecha 28 de Febrero de 2003 solicitó al Consejo de Administración de la ANDE la reconsideración de la supuesta rescisión sin que el Consejo de Administración de ANDE hubiera dado respuesta a dicho pedido por largo tiempo, por lo que el 15 de abril de 2003 mi principal inició Acción de Amparo de Pronto Despacho en contra de la Administración Nacional de Electricidad (ANDE). Que por SD Nº 27 de fecha 29 de abril de 2003, EL JUZGADO PENAL DE GARANTÍAS NUMERO UNO hizo lugar al AMPARO DE PRONTO DESPACHO planteado por el Ingeniero Marcos Martínez Pettengill contra la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ELECTRICIDAD (ANDE) e intimó al Consejo de Administración de la ANDE a que dicte resolución en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la resolución respectiva.
Se acompaña copia autenticada. Que recién en fecha 9 de mayo de 2003 mi principal recibió la Nota Nº P 116389 en la cual el Consejo de Administración de la ANDE comunica que ha dictado la Res. 72 de fecha 2 de mayo de 2003. acompañando copia de la citada Resolución, debidamente autenticada por el Señor Secretario de dicha Institución. DISPOSICIONES LEGALES QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL CASO EN ESTUDIO: El proceso administrativo que dio origen a esta acción se rige por la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 1354/2000. Que el Contrato suscripto en el marco de la Licitación, en su cláusula Vigésimo Primera titulada rescisión del contrato por responsabilidad del contratista establece en su numeral 21.1.1: “Dará derecho a la ANDE a las rescisión unilateral del Contrato, el caso que el contratista no cumpliere, sin justificación alguna, las ordenes y disposiciones de la ANDE ya establecidas en la Cláusulas precedentes”. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.
Que por Res. Nº 25/ 2003 de fecha 20 de febrero de 2003 el Consejo de Administración resolvió: “Rescindir el Contrato inherente a la Licitación Pública para obtención de precios Hora/Hombre/Padrón para ejecución de trabajos de construcción y mantenimiento del Sistema de Distribución de Energía Eléctrica en Asunción y alrededores y Departamentos Regionales para sus respectivas Agencias, suscrito con la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, de acuerdo a lo previsto en el Numeral 21.1.1 de la Cláusula Vigésimo Primera del contrato “titulado rescisión del contrato por responsabilidad del contratista”. Que el 28 de Febrero de 2003, el Ing. Marcos Martínez Pettengill planteó Recurso de Reconsideración contra la Resolución del Consejo de Administración Nº 25/2003 dentro del término previsto por la cláusula vigésimo primera, Numeral 21.1.5 (cinco días). Que la Res. Nº 72/2003 de fecha 2 de mayo de 2003 en su Considerando dice: “Que la División de Agencias Regionales se ratifica en el informe que da cuenta que la contratista no se ha presentado a efectuar los trabajos asignados a la misma, desde el 25 de Octubre al 29 de Noviembre de 2002”. Por tanto, efuso de sus atribuciones el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA ANDE resuelve: “Ratificar la Rescisión del Contrato de la Licitación Pública para obtención de precios Hora/Hombre/Padrón para ejecución de trabajos de construcción y mantenimiento del Sistema de Distribución de Energía Eléctrica en Asunción y alrededores y Departamentos Regionales para sus respectivas Agencias, suscrito con la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, por los fundamentos expuestos en el exordio de la Resolución”.
Que las resoluciones administrativas dictadas por la ANDE en contra de la empresa TELMEC de Marcos Martínez Pettengill causan estado y no hay por consiguiente recurso administrativo pendiente contra ellas, habiéndose agotado todas las instancias administrativas previstas en el contrato que fue rescindido en virtud de las Resoluciones impugnadas. QUE LA RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PROCEDA DEL USO DE SUS FACULTADES REGLADAS. Que la LEY Nº 966/64 que “CREA LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ELECTRICIDAD (ANDE) COMO ENTE AUTÁRQUICO Y ESTABLECE SU CARTA ORGÁNICA” otorga al Consejo de Administración las facultades que están establecidas en Artículo 24. dicho Artículo establece que “Son atribuciones del Consejo de Administración…. J) aprobar los llamados a licitación pública para la ejecución de obras y para la provisión de materiales o servicios, los pliegos de bases y condiciones, las adjudicaciones de propuestas y los contratos respectivos”. Que a fs. 16 del Contrato de Licitación Nº 1354/2000 en su cláusula Vigésimo Tercera titulada “PENALIZACIONES” se establece que “la ANDE realizará análisis periódicos de la evolución de desempeño del Contratista. En el caso de incumplimiento grave de cualquier Claúsula Contractual.
Dicho análisis será sometido a consideración del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA ANDE, el que en definitiva determinará las medidas a ser adoptadas en cada caso, pudiendo llegarse incluso a la rescisión del contrato”. AGRAVIO Y FALSEDAD DE LA CAUSAL DE RESCISIÓN, QUE DEJA SIN FUNDAMENTO LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS. El Consejo de Administración de la ANDE, en actitud ilegítima y basada en aseveraciones e informes falsos, rescindió arbitraria, injusta y unilateralmente el contrato suscripto con mi principal. En efecto, se alega para la rescisión que supuestamente mi parte no se presentó a efectuar los trabajos asignados por la Agencia Regional de Salto del Guaira entre del 25 de Octubre y el 29 de Noviembre de 2002, lo que resulta falso de falsedad absoluta conforme lo demuestro con los siguientes documentos presentados y a la luz de las demás pruebas de mi parte que serán diligencias en su oportunidad procesal: 1) Mi principal se presentó siempre a efectuar los trabajos asignados por la Agencia Regional de Salto del Guaira, dependiente del Departamento Regional Zona Este.
Nunca dejó de cumplir instrucciones y siempre realizo los trabajos según cronogramas que recibía de ANDE. Precisamente porque mi parte cumplió a cabalidad las tareas encomendadas por la ANDE, el Jefe de la Agencia Regional respectiva, con aval del Fiscalizador de Obras de la ANDE, certificó el “REGISTRO DIARIO DE OBRA” correspondiente a los trabajados realizados por mi principal en los meses de octubre y Noviembre que seguidamente paso a detallar: a) CERTIFICACIÓN DE OBRA Nº 17/2002 de fecha 14 de Noviembre de 2002 donde consta que mi principal ha cumplido trabajos de Ejecución de obras en MT y BT, correspondiente al mes de Octubre de 2002, siendo aprobado por el Fiscal de obra Juan Delvalle Pera y con el visto bueno del Jefe de la Agencia Regional Sr. Angel Leguizamón. B) CERTIFICACIÓN DE OBRA Nº 18/2002 de fecha 14 de diciembre de 2002, correspondiente al mes de Noviembre de 2002, siendo aprobado por el Fiscal de obra Juan Delvalle Pera y con el visto bueno del Jefe de la Agencia Regional Angel Leguizamón. Se acompañan las certificaciones mencionadas. 2) RECONOCIMIENTO de la ANDE de que mi principal no dejó de realizar las tareas a las que estaba obligado por el contrato suscripto con ANDE y que mi mandante cumplió a cabalidad todas las tareas asignadas por la ANDE. El reconocimiento expreso del trabajo realizado por mi mandante se da también a través de las facturas Crédito Nº 420 al 445 emitidas con cargo a la ANDE por los trabajos realizados en los meses de setiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2002, conforme puede leerse en la mismas. Estas facturas no tan solo fueron aceptadas por la ANDE sino que fueron abonadas en fecha 3 de abril de 2003, oportunidad que la ANDE practicó las retenciones de Impuestos según las disposiciones legales vigentes, según constancia de Retención Nº 46470 de fecha 3 de abril de 2003 que a continuación se detalla:
IVA – Ret. 60% 9.933.948
IR. – Ret. 4.5% 7.450.462
TOTAL 17.384.410
En la registración contable de la ANDE se constata que se ha hecho la retención, y que ésta se registra en el rubro 243-060-03-60, conforme consta en la boleta de retención de impuestos mencionada que se acompaña. La ANDE no es una entidad de beneficencia, por lo tanto, todos los pagos que ella realiza son por haber recibido una contraprestación. Así dicha Entidad Autárquica reconoce que la EMPRESA TELMEC DE MARCOS MARTÍNEZ PETTENGILL no ha dejado de cumplir sus obligaciones contractuales consistentes en todas las tareas que la ANDE le encomendó en base a la Licitación Pública respectiva y el contrato relacionado, porque la propia ANDE le ABONO ÍNTEGRAMENTE a mi principal por todos los trabajos realizados en los meses de Octubre y Noviembre, inclusive lo que desprende fehacientemente de la boleta de retención de impuestos emitida por la ANDE. Se acompañan tanto las facturas crédito referidas como también la boleta de retención de impuestos mencionada. Con estas documentaciones presentadas por mi parte, que revisten el carácter de Instrumentos Públicos (boleta de retención expedida por ANDE), cae totalmente por tierra el sustento jurídico invocado por las Resoluciones cuya revocatoria a este Excmo. Tribunal solicito. Es decir, se comprueba que la supuesta causal de rescisión invocada en el sentido de que mi mandante no cumplió sus tareas en los meses de Octubre y Noviembre de 2002 es absolutamente falsa.
En consecuencia, corresponde, oportunamente, la revocatoria de la Res. Nº 25 de fecha 20 de Febrero de 2003 y de la Res. Nº 72/2003 de fecha 2 de mayo de 2003 dictadas por el Consejo de Administración de la ANDE que rescindieron el contrato suscripto con mi principal. Mi parte ofrecerá igualmente en la etapa procesal oportuna otras pruebas además de las instrumentales aquí acompañadas, hacen a su derecho. MEDIDAS CAUTELARES SOLICITAR SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS (RES. 25 y 72/2003). Mi parte solicita como medida cautelar previa prestación de la contracautela debida en forma de caución juratoria, la suspensión de los efectos de la Resol 25 de fecha 20 de febrero de 2003 y de la Res. 72 de fecha 2 de mayo de 2003 dictadas por el Consejo de Administración de ANDE. El objeto de la medida cautelar solicitada es que el CONTRATO suscripto por la ANDE con mi principal para realización de trabajos de ejecución de la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 1354/2000, mantenga su vigencia mientras dure la sustanciación del litigio, salvaguardando el derecho emergente del contrato citado ut supra a favor de mi parte, y que le permita seguir trabajando regularmente con la ANDE como lo venía haciendo hasta antes de la arbitraria, injusta, infundada y ruinosa rescisión. Mi parte nunca dio motivos a la ANDE para la rescisión y que el incumplimiento es exclusivamente por parte de la ANDE al haber terminado la relación contractual sin ajustarse a derecho ni a los hechos. Además la argumentación de la ANDE es insostenible porque si se imputó una falta contractual a mi parte por los meses de Octubre y Noviembre de 2002 porque siguió dándole tareas a mi parte hasta Marzo de 2003. La posibilidad de obtener medidas cautelares en los juicios contencioso-administrativos, ha sido admitida ampliamente no solamente por la Ley, sino además por la Jurisprudencia y la Doctrina.
A guisa de ejemplo, el Acuerdo y Sentencia Nº 110 de fecha 15 de Diciembre de 1999, del Tribunal en lo Civil y Comercial, Sala 1 (LLP 2000, pag. 598) acoge las opiniones doctrinales de un destacado Jurista Nacional, que transcripto en su parte pertinente refiere: “Asimismo el Profesor Salvador Villgra Maffiodo expresa que el tribunal puede disponer la suspensión del acto impugnado, cuando dicha ejecución no es urgente y por el contrario puede causar daño irreparable al actor y éste solicita la suspensión”.
El Tribunal ha ordenado medidas cautelares en varios casos, a titulo de no innovar. “En el proceso contencioso-administrativo la medida cautelar es una medida provisional sujeta a ser ventilada ampliamente en el mismo juicio” (Salvador Villagra Maffiodo, Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Foto, Asunción, 1981, pag. 341 y 342)”. Asimismo, dicha corriente doctrinaria favorable a la concesión de medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal de Cuentas, ha sido acogida favorablemente en el importante “Anteproyecto de Código de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa” presentado al Parlamento Nacional por el Prof. Sindulfo Blanco. Requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares 1. Verosimilitud del Derecho El requisito básico de toda medida precautoria es la existencia de la verosimilitud del derecho, entendiéndose por tal una fuerte apariencia de certeza, una credibilidad objetiva de que el derecho exista. Pero nuestro caso la situación fáctica no se agota en la simple posibilidad de que el derecho de mi principal exista, sino que es una incontestable realidad y no se necesita que el juicio se sustancie íntegramente para tener certeza de la existencia del derecho invocado.
Existe CERTEZA JURÍDICA del derecho de mi principal de acuerdo a las pruebas documentales irrefutables, entendidazas por tales los documentos públicos y privados reconocidos, admitidos y/o expedidos por la propia ANDE. Que por certificaciones de obra Nº 17 y 18, el Fiscal de Obra Juan Delvalle Pera, con el visto bueno del Jefe de la Agencia Regional Angel Leguizamón, acepta los trabajos que mi principal ha realizado entre el 25 de Octubre al 29 de Noviembre de 2002, dando de esta manera la entera conformidad de la ANDE con el cabal cumpliendo del Contrato entonces vigente, por parte de mi mandante. Asimismo mi principal emitió facturas por los servicios prestados en Octubre y Noviembre y la ANDE LAS RECONOCIÓ al pagarlas y al emitir el respectivo comprobante de retención de impuestos Nº 46470 en fecha 3 de abril de 2003. Todo ello demuestra que mi parte si realizó su trabajo en Octubre y Noviembre de 2002 y la causal de rescisión invocada es falsa porque se trabajó inclusive todo el mes de Febrero de 2003 y hasta de marzo. Se acompañan copias autenticadas de la certificación 02/2003. 2. Peligro en la demora Cuando es considerable la posibilidad de que la actuación del Órgano Jurisdiccional llegue tarde para mantener la vigencia de los derechos y las garantías de mi parte, se está ante el peligro cierto en la demora.
Este peligro es muy grande en el caso de autos ya que actualmente en Saltos del Guairá se está encargando a otra cuadrilla ajena a la de mi mandante para la realización del los trabajos que le corresponden a la empresa Telmec, de propiedad de mi mandante. La ANDE por motivaciones político-partidarias ajenas a la relación contractual, ha intentado desplazar ya a partir del 20 de Febrero de 2003 a la cuadrilla de trabajadores de mi principal que realiza trabajos en Saltos del Guairá, tratando de remplazarlo por otras cuadrillas del dirigente político Ing. Nelson Ramos.
La cuadrilla del citado político, que es propietario de la empresa IEG, está pretendiendo quedarse con los trabajos que arbitraria e ilegalmente la ANDE, le ha sacado a mi mandante por presiones políticas. Mi principal sigue pagando sueldos a su personal con la esperanza de que se le permita terminar los trabajos que le corresponden por haber ganado el contrato de Licitación Pública ya mencionado. Las subcontrataciones de servicios y las contrataciones para la previsión de materiales para obra, están totalmente a cargo de mi principal y no de la ANDE y mi mandante sería responsable por daños y perjuicios que las Empresas Subcontratistas sufrirían en caso de la cesación definitiva de los trabajos a su cargo.
Ello incrementaría aún más la ya ruinosa situación de mi mandante, provocada por la ANDE. Por último, mi mandante sigue manteniendo a su cuadrilla, hoy inactiva en Saltos del Guairá, aguardando que se resuelva judicialmente la injusticia que ha sufrido por las arbitrarias e ilegales Resoluciones del Consejo de Administración. Pero el mantenimiento en dicho lugar de obras de todos los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y personal le cuestan una fortuna mensualmente, razón por la que mi parte solicita con urgencia la concesión de la medida cautelar a fin de poder realizar los trabajos pendientes y dejar de arrojar las enormes pérdidas económicas que actualmente comprometen seriamente su propia subsistencia financiera. PLAZO PARA PRESENTAR DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: El Tribunal de Cuentas, Primera Sala, en fecha 13 de mayo de 1997 solicitó a la Corte Suprema de Justicia que se expidiera sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de diversas normas vigentes en lo relativo a los plazos que las leyes confieren a los administrados para presentar demanda contencioso-administrativa.
La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CONSTITUCIONAL, resolvió por Acuerdo y Sentencia Nº 418 de fecha 22 de julio de 1999 declarar la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley Nº 1462, del 18 de julio de 1935 y su inaplicabilidad. El citado fallo en su considerando expone que la situación de inconstitucionalidad del artículo 4 citado, derivaría de la diferencia substancial existente entre los plazos concedidos al administrado y al administrador, para deducir la demanda y para contestarla, respectivamente. En efecto, el administrado dispone de cinco días, contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución dictada por la autoridad administrativa, para promover la demanda contencioso-administrativa. En cambio, la Administración dispone de 18 días para contestarla, ya que en la substanciación del juicio se aplican las disposiciones del Código Procesal Civil (Artículo 5 de la Ley Nº 1462/35). Sobre el tema en estudio, el Dr. Salvador Villagra Maffiodo afirma lo siguiente: “Respecto del término de cinco días para interponer la demanda, hay que señalar que es sumamente exiguo”, a continuación se pronuncia sobre la necesidad de ampliarlo (Principios de Derecho Administrativo, Asunción, Ed. El Foro, 1981, pag. 338). En nuestra opinión, esta discriminación constituye una violación de la garantía de la igualdad ante las leyes, consagrado en el artículo 47 inciso 2 de la Constitución Nacional. La circunstancia señalada importa un atentado contra la igualdad de trato procesal para las partes.
Mi parte invoca el citado fallo de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL individualizado como Acuerdo y Sentencia Nº 418 de fecha 22 de julio de 1999 para lo que hubiere lugar en derecho y a fin de beneficiarse con los dieciocho días hábiles para la promoción de la demanda ante el fuero Contencioso-Administrativo. SOLICITAR SUBSIDIARIAMENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS La Garantía de Fiel Cumplimiento debe entenderse como una obligación accesoria bajo la forma de una cláusula penal, que se contrae para indemnizar a la otra parte para el caso de incumplimiento contractual, en que se le sancionará económicamente sobre la base de un porcentaje fijado en el contrato. Mi principal dio a la ANDE una Garantía de Fiel Cumplimiento de sus obligaciones contractuales (clausula Vigésimo Séptima). En cambio la ANDE no garantizó un monto para la penalización del incumplimiento contractual, quedando con ello la determinación de los montos que correspondan en concepto de indemnización de daños y perjuicios sujeta a la estimación judicial enteramente. El desconocimiento del derecho de mi parte a ser indemnizada sería una discriminación que constituirá una violación de la garantía de la igualdad ante las leyes consagrado en el artículo 47 inciso 2 de la Ley Suprema. La circunstancia señalada importa porque el trato judicial sería diferente en caso de ser la ANDE la actora. Además los contratos deben ser interpretados de acuerdo con la buena fe, según los establece el Art. 714 del Código Civil Paraguayo. Si realizáramos un comparativo de la facturación de mi mandante en los meses de 2002 comprendidos entre Octubre y Diciembre, conforme a las copias de las facturas presentadas en autos y conforme a las boletas de retención de impuestos expedida por la ANDE, se tiene que el lucro cesante que sufrió mi parte en similar periodo de tiempo comprendido entre marzo y mayo del corriente año está en torno de los ciento sesenta millones de Guaraníes. El daño emergente consideramos, es no menor al 50% de dicha suma. Por ello solicitó al Excmo. Tribunal que oportunamente dicte sentencia condenando a la ANDE a pagar las indemnización debidas ya mencionadas a lo que es más o menos resulte de las probanzas de estos autos.
El daño que está sufriendo mi principal con el incumplimiento contractual de la ANDE no es hipotético, sino real. En dicho sentido la Jurisprudencia dice: “Y cuanto se refiere a los actos de nulidad, cabe respecto a ellos, el juicio Contencioso-Administrativo, a los efectos de pedir la reparación del Daño, proveniente de un Acto Administrativo emanado de autoridad administrativa, de que se trate, siempre y cuando el Acto Administrativo ha sido dictado en uso de sus facultades regladas por ley (A.I. Nº 737 de fecha 3 de Noviembre de 2000 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Sala 1, LLP 2000, página 1392). PRUEBAS INSTRUMENTALES Y OFICIOS A REMITIR. INSTRUMENTALES. 1. Nota Nº P 115596 de fecha 25 de Febrero de 2003. 2. Recurso de reconsideración presentado por mi principal el 28 de Febrero de 2003. 3. Telegrama Colacionado Nº 02928 de fecha 12 de marzo de 2003 firmado por TELMEC de Marcos Martínez Pettengill. 4. Telegrama Colacionado Nº 05198 de fecha 18 de marzo de 2003 firmado por la ANDE. 5. El contrato entre mi principal y la ANDE en la que se establecen las condiciones para el cumplimiento de los trabajos licitado. 6. La Ley 966/64 que “Crea la Administración Nacional de Electricidad (ANDE) como Ente autárquico y establece su carta orgánica. 7. Fotocopia simple de la CERTIFICACIÓN DE OBRA Nº 17/2002 de fecha 14 de Noviembre de 2002. Nota de la misma fecha dirigida a la ANDE solicitando el pago de trabajos realizados en el mes de Octubre de 2002.
Original en poder de la ANDE. 8. Fotocopia simple de la CERTIFICACIÓN DE OBRA Nº 18/2002 de fecha 14 de Diciembre de 2002. Nota de la misma fecha dirigida a la ANDE solicitando el pago de trabajos realizados en el mes de Noviembre de 2002. Original en poder de la ANDE. 9. Fotocopia simple de la Res. 25 de fecha 20 de febrero de 2003. 10. Nota Nº P 116389 de fecha 9 de mayo de 2003 en la cual el Consejo de Administración de la ANDE comunica que ha dictado la Res. 72 de fecha 2 de mayo de 2003. Acompañando copia de la citada Resolución, debidamente autenticada por el Señor Secretario de dicha Institución. 11. Facturas Crédito Nº 420 al 445 emitidas por TELMEC de Marcos Martínez P., a cargo de la ANDE por los trabajos realizados en los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2002. 12. Comprobante de Retención Nº 46470 de fecha 3 de abril de 2003 emitido por la ANDE. 13. Copia autenticada de la S.D. Nº 27 de fecha 29 de abril de 2003. 14. Testimonio de Poder General de Marcos Martínez Pettengill otorgados a favor de los Abogados Cesar Royg y Gustavo Arriola. 15. Copia autenticada de la Certificación de Obra 02/2003 correspondiente a trabajos realizados en el área de influencia de la Agencia Regional de Salto Guairá, correspondiente al mes de Febrero de 2003 y Nota de la misma fecha solicitando a la ANDE el pago de dicha certificación. INFORMES: 1. Del Juzgado Penal de Garantías Número 1, a fin de que remitan a la vista el expediente caratulado: “AMPARO CONSTITUCIONAL DE PRONTO DESPACHO PROMOVIDO POR TELMEC DE MARCOS MARTÍNEZ PETTENGILL C/ LA ANDE”. A dicho efecto V.V.E.E. se servirán librar el correspondiente oficio. 2. De la Administración Nacional de Electricidad (ANDE), a fin de que remitan a la vista el expediente Nº 242784 de fecha 28 de Febrero de 2003, los originales del Certificado de Obra 17/2000 del 14 de Diciembre de 2002 bajo apercibimiento de los dispuesto en el Art. 305 del C.P.C. A dicho efecto V.V.E.E. se servirán librar el correspondiente oficio.
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que, en fecha 18 de Agosto de 2003, (fs. 248/253 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abogado FERNANDO J. CORVALÁN IRÚN, en representación de la ANDE, a contestar la demanda contencioso - administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: El accionante en su escrito, solicita la revocación de las Resoluciones Nº 25 de fecha 20 de febrero de 2003 y de la Nº 72 de fecha 2 de mayo de 2003 dictadas por el Consejo de Administración de la ANDE, las cuales hacen referencia a la decisión de la ANDE en rescindir el contrato suscrito con la firma TELMEC S.R.L. Que efectivamente, el contrato de referencia deviene de la licitación pública ANDE Nº 1354/2000 para obtención de precios Hora/Hombre/Padrón para ejecución de trabajos de construcción y mantenimiento del sistema de distribución de energía eléctrica en Asunción y alrededores y Departamentos Regionales para sus respectivas Agencias. Por dicho motivo creemos oportuno ilustrar convenientemente a V.V.E.E. los motivos que obligaron a mi principal a optar por la rescisión del contrato mencionado anteriormente. Que, el objeto del contrato consistía básicamente en la construcción y mantenimiento del sistema de distribución de energía eléctrica en el área de influencia de la Agencia Regional de la ANDE, ubicada en la Ciudad de Saltos del Guairá. Que, estando en plena vigencia el acuerdo contractual; la Agencia Regional Saltos del Guairá por Interno DAR/ZE2/057/2002 del 29 de Noviembre de 2002, informó que desde el 25 de Octubre del 2002 hasta la fecha de emisión del documentos aludido (29/11/02), es decir un lapso de aproximadamente más de un mes, los funcionarios de la Firma TELMEC S.R.L. que realizaban trabajos en líneas muertas, a cuyo cargo estaban la ejecución de los trabajos de Mantenimiento de Líneas y obras de distribución en Media y Baja Tensión, montaje y desmontaje de transformadores, cambio de columnas, entre otros, no se presentaron en la Sede de la Agencia, a fin de decepcionar las Ordenes de Trabajaos emitidas por la ANDE, para la ejecución de obras de mantenimiento de las líneas de distribución, a lo cual estaban obligadas por imperio del vínculo contractual, dejando de cumplir los trabajos principales legalmente estipulados, causando graves perjuicios a mi representada, incluyendo la mala imagen de la Institución.
Que, consideramos que el documento emitidos por la Agencia Regional Saltos del Guairá, es un documentos serio y responsable, y no lo tildamos como un informe falso, para rescindir arbitraria, injusta y unilateralmente el contrato, como lo quiere dar a entender la parte actora de la presente demanda, es más, volvemos a reiterar, que el propio contrato contempla la rescisión del mismo, en caso como estos, por lo que el accionar de la Institución está plenamente ajustado a derecho.
La circunstancia mencionada, se encuentra ratificada con los términos de una nota de fecha 19 de Diciembre de 2002, dirigida por la Contratista a la Institución, ingresada en Mesa de Entradas de la ANDE, bajo el Nº 240530, en la misma fecha de su emisión. El documento mencionado indica textualmente en su parte pertinente: “… EN EL MES DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, TUVE QUE RETIRAR MI CAMIÓN GRÚA DESTINADO A LOS TRABAJOS EN LA AGENCIA, POR DESPERFECTOS MECÁNICOS, POR LO QUE NO PUDE ATENDER CIERTOS REQUERIMIENTOS DE LA AGENCIA….”. Más adelante indica en su nota: “… DESDE EL DÍA 16 DE DICIEMBRE DEL CORRIENTE AÑO, SE PRESENTÓ A TRABAJAR EL CAMIÓN GRÚA CON LA CUADRILLA DE “LÍNEAS MUERTAS” PARA SEGUIR NORMALMENTE LOS TRABAJOS EN LA AGENCIA REGIONAL…”. De igual manera, en la nota presentada por la contratista el 28 de Febrero de 2003, ingresada en la ANDE como expediente Nº 242784 en la misma fecha, también vuelve a ratificar textualmente: “DURANTE EL MES DE NOVIEMBRE TUVE QUE RETIRAR EL CAMIÓN GRÚA POR DESPERFECTOS MECÁNICOS Y EL TIEMPO DE REPARACIÓN FUE MAYOR DE LO ESPERADO, DEBIDO A LA GRAVEDAD DEL DESPERFECTO Y A LA POCA DISPONIBILIDAD DE EFECTIVO…”. Continúa alegando más adelante: “ADEMÁS DESDE EL 16 DE DICIEMBRE DE 2002, SE PRESENTÓ UN NUEVO CAMIÓN GRÚA PARA NORMALIZAR EL SERVICIO EN ASPECTO RELATIVO A LAS CUADRILLAS DE LÍNEAS MUERTAS”. Todo lo alegado por la Empresa Contratista en las notas citadas precedentemente, demuestra que efectivamente el camión grúa de la Empresa Contratista, imprescindible para el cumplimiento de las actividades encomendadas a la misma, estuvo fuera de servicio desde el día 25 de Octubre de 2002 hasta el 16 de Diciembre del mismo año.
Que, las certificaciones de obras Nº 17/2002 y 18/2002, de fechas 14 de Noviembre de 2002 y 14 de Diciembre de 2002, respectivamente, invocadas por la actora para justificar el cumplimiento de sus labores, indican que las tareas fueron realizadas por funcionarios de la firma TELMEC S.R.L., asignados al cumplimiento de los trabajos en “Líneas Vivas”, es decir energizadas, que no formaban parte de los trabajos de envergadura, para cuyo menester era imprescindible la utilización del camión grúa el cual estuvo ausente, asimismo los personales asignados al mismo, en las fechas consignadas anteriormente. Que, los trabajos menores realizados por la Contratista, la ANDE los abonó totalmente, conforme la misma accionante lo reconoce en su escrito de demanda, la cual maliciosamente dice al respecto que: La ANDE no es una “entidad de beneficencia”, todos los pagos que ella realiza son por haber recibido una contraprestación, algo que por supuesto no lo negamos, lo que si debe quedar bien en claro es que la accionante dejó de cumplir tareas de importancia establecidas en el contrato, motivo de la rescisión del Contrato.
En atención al informe de la Agencia Regional, ratificada por el contenido de la nota presentada por el Contratista, el Consejo de Administración de la ANDE, determinó la rescisión del contrato celebrado con la misma, al darse los presupuestos requeridos contractualmente para la extinción del contrato. Al respecto, la Cláusula Vigésimo Primera del contrato, indica: “Rescisión del contrato por responsabilidad del contratista: 21.1.1. Si el Contratista no cumpliere, sin justificación alguna, las ordenes y disposiciones de la ANDE ya establecidas en las cláusulas precedentes”.
Por su parte la Cláusula Vigésimo Tercera dispone: “Penalizaciones: La ANDE realizará análisis periódicos de la evolución del desempeño del Contratista; en caso de incumplimiento grave de cualquier Cláusula Contractual, el resultado de dicho análisis será sometido a consideración del Consejo de Administración de la ANDE, en el que en definitiva determinará las medidas a ser adoptadas en cada caso, pudiendo llegarse incluso a la rescisión del Contrato”, conforme surge de la copia del contrato presentado en autos por el amparista. Que, la ANDE aplicó la rescisión del contrato amparada por el incumplimiento previsto en las cláusulas del acuerdo, imputable en forma clara a la Contratista, circunstancia que fuera plenamente admitida por la misma, conforme surge de los términos de la nota presentada por la Firma TELMEC S.R.L., individualizada anteriormente, es decir, a confesión de parte, relevo de prueba.
Que, las consecuencias perjudiciales ocasionadas a mi representada, proveniente de la conducta irresponsable de la Contratista, plasmada en la falta de atención de múltiples reclamos formulados por los usuarios de la ANDE, los cuales no pudieron ser satisfechos en tiempo oportuno, al no contar con el concurso de la firma contratada para dichos menesteres, no se compadece con las pretensiones de la actora, la cual solicita al Excmo. Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el pago subsidiario de una indemnización de daños y perjuicios; siendo todo lo contrario, el actuar negligente de la Empresa Contratista ha ocasionado daños irreparables a la economía y al prestigio de una empresa prestadora de un servicio básico e imprescindible, reservándonos el derecho de iniciar las acciones legales que correspondan para el resarcimiento del daño mencionado. La propia Carta Orgánica de la Institución establece en su art. 5º que: “ANDE tiene por objeto primordial satisfacer en forma adecuada las necesidades de energía eléctrica del país, con el fin de promover su desarrollo económico y fomentar el bienestar de la población, mediante el aprovechamiento preferente de los recursos naturales de la Nación….”, lo que la obliga a prestar un buen servicio eficiente, gravemente afectado por la conducta irresponsable de la Contratista.
La ANDE ajustó su actuación a lo previsto en el Contrato de referencia, en concordancia con lo dispuesto en el art. 715º del Código Civil, que reza: “Las conveniencias hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que este expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas” y el art. 726º del mismo cuerpo legal que dispone: “DE LAS RESOLUCIONES DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE UNA DE LAS PARTES. Las partes pueden pactar que el contrato bilateral se resuelva si una obligación no se cumple en la forma estipulada. En tal caso, el contrato quedará extinguido desde que el interesado haga saber al moroso su decisión de resolverlo”. Que, lo solicitado por el accionante, es a todas luces improcedente, no ajustado a derecho, considerando que las Resoluciones del Consejo de Administración de la ANDE, hoy cuestionadas, se circunscriben dentro del marco de la Ley, ya que la cláusula vigésimo tercera del contrato suscrito entre las partes, taxativamente previó la causal de rescisión.
Que, se evidencia la ausencia total de acto arbitrario que pueda ser imputado a mi principal, en atención a que la ANDE ha encuadrado su actuación a claras disposiciones consagradas en el Contrato, circunstancia que torna inviable lo solicitado por la actora. Concluyendo, las pruebas que se adjuntan a autos, son suficientes para demostrar que mi representada actuó de conformidad a lo dispuesto contractualmente y demás concordantes del Código Civil relacionadas a los Contratos. Por todo lo expuesto, nos ratificamos en que la ANDE no está obligada a responder por los daños y perjuicios reclamados en autos por la firma TELMEC SRL., en razón de no existir motivos legales de la que pueda hacerse pasible a la ANDE, solicitando desde ya el rechazo de la demanda en toda su extensión y con expresa imposición en costas. PRUEBAS DOCUMENTALES a) Testimonio de Poder Genera. B) interno DAR/ZE2/057/02 del 29/11/02 (fs. 99). C) Expediente Nº 240530 del 19/12/02 (fs. 100). D) Resolución Nº 25/2003 del 20/02/03 (fs. 101). E) Nota P 115596 del 25/02/03 (fs. 102). F) Expediente Nº 242784 del 28/02/02 (fs. 103). G) Nota P 116188 del 21/04/03 (fs. 106). H) Resolución Nº 72/2003 (fs. 107/8). I) Contrato de la Licitación Pública ANDE 1354/2000 (fs. 109/243).
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que, a fs. 256 de autos, consta el A.I. N° 953 de fecha 09 de Setiembre del 2003, donde se declara la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar recibir la causa a pruebas, por todo el término de Ley.
Que, a fs. 279 vlto. de autos, consta la providencia de fecha 24 de Febrero de 2004, donde se llama AUTOS PARA SENTENCIA.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ALBERTO S. GRASSI FERNÁNDEZ, prosiguió diciendo: Que en fecha 14/05/2003, se presentó ante este Tribunal el Abogado CESAR ROYG ARRIOLA, en nombre y representación del señor MARCOS MARTINEZ PETENGILL, a promover demanda contencioso administrativa contra la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ELECTRICIDAD (ANDE) con motivo de las Resoluciones Nº 25 de fecha 20/02/03, y Res. Nº 72 de fecha 02/05/2003, dic. por el Consejo de Administración.
1.- Que por Resolución Nº 25 de fecha 20/02/03, (fs. 34) el Consejo de Administración resolvió rescindir el contrato inherente a la Licitación Pública ANDE Nº 1354/2000 para obtención de precios Hora/Hombre/Padrón para ejecución de trabajos de construcción y mantenimiento del Sistema de Distribución de Energía Eléctrica en Asunción y alrededores y Departamentos Regionales para sus respectivas Agencias, suscrito con la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, de acuerdo a lo previsto en el numeral 21.1.1 de la Cláusula Vigésimo Primera del Contrato “Rescisión del Contrato pro Responsabilidad del Contratista”, y contra la mencionada resolución la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, interpuso recurso de reconsideración la cual fue resuelta Resolución Nº 072 de fecha 02/05/2003, (fs. 43/44), ratificando la decisión del contrato inherente a la Licitación Pública ANDE Nº 1354/2000.
Como fundamento de la rescisión del contrato aludido antecedentemente la ANDE alega que la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, según informe del Señor ANGEL B. LEGUIZAMON FRETES JEFE ARSALT, la misma no se presentó a cumplir con las ordenes de trabajo para mantenimiento y obras de líneas eléctricas en zonas de influencias de esta Agencia y que ante esa situación la firma I.E.G., ésta ejecutando los trabajos citados en la modalidad HHP1, de acuerdo a lo establecido en el art. 14.3 del Contrato, recomendando al mismo tiempo la rescisión del contrato con la firma TELMEC.
2.- Contra las mencionadas Resoluciones se agravia el actor alegando la falsedad de la causal de rescisión, argumentando a su favor que las mencionadas resoluciones le causan agravio por falsedad de la causal de rescisión, manifestando a su favor que: a) por certificación de obra Nº 17 de fecha 14/11/2002, consta que la firma TELMEC a cumplido trabajo de ejecución de otras en MT y BT, correspondiente al mes de octubre del 2002, siendo aprobado por el Fiscal de Obras JUAN DELVALLE PERA y con el visto bueno del Jefe de la Agencia Regional Sr. ANGEL LEGUIZAMON; b) igualmente sostiene que por certificación de Obra Nº 18 de fecha 14/12/2002 correspondiente al mes de noviembre del 2002, cumplió con su trabajos de ejecución de obras siendo aprobado por el Fiscal de Obras JUAN DELVALLE PERA y con el visto bueno del Jefe de la Agencia Regional Sr. ANGEL LEGUIZAMON. Los mencionados documentos obran a fs. 46/47 y 49/50 respectivamente y sus correspondientes facturas obrantes a fs. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, y 64 de autos.
3.- La ANDE manifiesta a su vez en su contestación de la demanda que la certificaciones de obras Nº 17 de fecha 14/11/2002 y Nº 18 de fecha 14/12/2002 invocadas por la actora para justificar el cumplimento de su labores, indican que las tareas fueron realizadas por los funcionarios de las firma TELMEC asignados al cumplimientos de los trabajos en “Líneas Vivas”, es decir energizadas que no formaban partes de los trabajos de envergadura, para cuyo menester era imprescindible la utilización del camión grúa el cual estuvo ausente, asimismo los personales asignados al mismo, en las fechas consignadas entre el 25 de octubre al 16 de diciembre del 2002, circunstancia esta probada con la Nota del TELMEC a la ANDE, de fecha 19/12/2002 obrante a fs. 100 de autos.
4.- El contrato 1354/2000, AGENCIA REGIONAL SALTO DEL GUIRA HHP1 rola de fs. 109 a 212 de autos que en su cláusula Nº 19.1 expresa: “a los efectos de la presente licitación, las partes convienen en considerar causas de fuerza mayor la señalada a continuación, siempre que ella causen daños sustanciales o provoquen interrupciones en los trabajos” y la cláusula Nº 19.2 expresa: Las causas de fuerza mayor son motivos justificados de prorrogas de los plazos, y no dan derecho al contratista a pedir modificaciones en los precios pactados ni indemnizaciones o compensatorias.
En estas condiciones la firma TELMEC de Marcos Martínez Pettengill, debió comunicar el retiro del camión grúa desde el momento en que dicha maquina sufrió los desperfectos mecánicos que impedían su uso y no a posteriori, un mes y medio después como lo hizo en su nota de fecha 19/12/02 de fs. 100 de autos cuando esta maquina volvió a trabajar en las obras.
Esto es así, pues en el contrato mencionado antecedentemente, la cláusula décimo novena: consideran las partes que las causas de fuerza mayor señalada en el mismo que provoquen interrupciones en los trabajos son motivos justificados de prorrogas de los plazos. En estas condiciones el contratista debió comunicar a la ANDE dicha circunstancia a fin de obtener el plazo de prorroga previsto en el contrato. Al no hacerlo las consecuencias del incumplimiento aludido son de su exclusiva responsabilidad.
5.- Independientemente de lo mencionado en el numeral cuatro (4) que antecede, la alegación hecha por la contratista, de no poder atender ciertos requerimientos de la Agencia, la misma constituye una confesión espontánea de haber incumplido con lo pactado en el contrato, y es sabido que lo estipulado en el contrato es ley para las partes.
6.- La parte actora se limitó a manifestar a fs. 254/255 que el desperfecto mecánicos (del camión grúa) fueron una circunstancia accidental, no querida ni atribuible a la voluntad de mi parte, y que en reconocimiento expreso de ello y teniendo por justificada y receptada la circunstancia informada, la ANDE siguió dando trabajo a la misma.
Surge de autos que el desperfecto del camión grúa fue comunicado a la ANDE en fecha 19/12/2002, y no antes, es decir, al tiempo en que el camión grúa dejo de trabajar por desperfectos mecánico. La actora no cumplió con lo establecido en la cláusula décimo novena del contrato, lo cual hubiera permitido a la ANDE determinar la legitimidad de la invocación de las causas de fuerza mayor tal como lo prevé las cláusulas 19.1.1.7, a los efectos de conceder la prorroga del plazo prevista en la cláusula 19.2.
7.- En su escrito obrantes a fs. 254/255, la actora alega que al haber comunicado en fecha 19/12/02 (fs. 100) la misma justificó el incumplimiento de las órdenes y disposiciones de la ANDE ya establecida en las cláusulas precedentes, refiriéndose sin duda alguna a la suspensión de los trabajos por causa de fuerza mayor 18.1 y 19.1, circunstancia esta que no se compadece con lo establecido en la cláusula 19.1.1.7, que da a la ANDE la facultad de determinar la legitimidad de la invocación de la causa de fuerza mayor, lo cual importa una violación del contrato por parte de la firma TELMEC.
8.- Aun en el supuesto de que pudiera invocar como justificación para el incumplimiento de sus trabajos, la causa de fuerza mayor, “para trabajar el camión grúa con la cuadrilla de “Líneas Muertas” para seguir normalmente los trabajos en la Agencia Regional” tal como lo expresa en su nota de fecha 19/12/02 (fs. 100) la misma debe ajustarse a ciertos requisitos, para que el caso fortuito o fuerza mayor sean viables, tal como lo señala la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
9.- En tal sentido Prescribe el art.426 del C.C. vigente que: “El deudor no será responsables de los daños e intereses que se originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor”.
En el estadio actual del Derecho de daños no se identifican las “causas ajenas” con el caso fortuito, ni tampoco las desconocidas. Si el hecho es ajeno pero es de otra persona privada, se configura “el hecho de otro”, por el cual ese otro debe responder; y si es el estado, quien a causado el daño o impedido el cumplimiento de la prestación, se tratara del “hecho del Estado”, por el cual debe responder. El impedimento absoluto para el deudor, no es atribuible siempre y necesariamente al caso fortuito. (Responsabilidad Civil – Director: Jorge Mosset Iturraspe – Editorial José Luis Depalma – Año 1993- pag. 126/7.
Así como la imposibilidad de cumplir no es sinónimo de caso fortuito y tampoco lo es la causa ignorada, o la mera interrupción de las cadenas de consecuencias, tampoco son sinónimos; desgastes, obsolencia, mala construcción, defectos en los materiales, vicio oculto, etc. Ibidem.
La doctrina define el caso fortuito y la fuerza mayor, como aquel hecho que no ha podido preverse, o que previsto no a podido evitarse.
La prueba del caso fortuito incumbe a quien la invoca como causal de liberación. A tal efecto el deudor debe probar el hecho positivo de haber empleado todas las precauciones o cuidados necesario para prevenirlos o evitarlos. Circunstancia no probada por la actora.
10.- En estas condiciones la demora en la ejecución de los trabajos son de exclusiva responsabilidad de la actora y el incumplimiento de su obligación por la demora injustificada, es indudable que ocasiona daño a la ANDE, un empresa del Estado encargada de la provisión de energía eléctrica la cual debe operar al menor costo y realizar las obras en el menor tiempo para el fin que fue creada, consecuentemente el retardo en los trabajos realizados por terceros, le impide la provisión y venta de energía, reduciendo de esa manera sus ganancias.
11.- En estas condiciones no corresponde hacer lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas y consecuentemente corresponde confirmar los actos administrativos impugnados.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA,VICENTE JOSE CARDENAS I. y ARSENIO CORONEL, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA:
Asunción, 27 de Setiembre de 2004.
VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO, EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA.
RESUELVE:
1.-) NO HACER LUGAR A LA PRESENTE DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, deducida por el Señor: “MARCOS MARTÍNEZ PETTENGILL C/ RESNES. Nº 25 DE FECHA 20/02/03; Y LA Nº 72 DE FECHA 02/05/03, DIC. POR LA ANDE”, de conformidad al exordio de la presente Resolución.
2.-) CONFIRMAR LAS RESNES. Nº 25 DE FECHA 20/02/03; Y LA Nº 72 DE FECHA 02/05/03, DIC. POR LA ANDE.
3.-) IMPONER LAS COSTAS, a la perdidosa.
4.-) NOTIFÍQUESE, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mi:
FIRMADO: Miguel A. Colman
Arsenio Coronel
Vicente José Cárdenas
Alberto Grassi